CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA KEŞİF

Keşif, maddi gerçeğe ulaşabilmek için olay ve durumun oluş nedenlerini anlayabilmek üzere yerinde yapılan incelemedir. Kural olarak hâkimin gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, muhakeme konusu olayla ilgili hususları beş duyu organı aracılığıyla incelemesine keşif denir.

Bir nesne veya bir olgudan ya da bir olaydan beş duyu organıyla elde edilen bilgiler, keşif ve keşif delili olarak adlandırılmaktadır. Uygulamada, hem beş duyu organıyla yapılan algılama faaliyeti hem de bu algılama faaliyeti sonucunda ulaşılan algılar (bilgiler), keşif olarak değerlendirilmektedir.

Keşif, var olan durumun ve suç delillerinin tespitine de yaradığından (CMK. m.83, f. 2), delillerin kaybolmamasını sağlamaktadır. Bu nedenle keşif aynı zamanda bir Ceza Muhakemesi tedbiri işlevini de görmektedir. Aynı zamanda mevcut delillerin değerlendirilmesine örneğin bir tanığın doğru söyleyip söylemediğinin öğrenilmesine yaramaktadır.

Keşfin amacı esas olarak, mahkeme veya hâkimin ispatta ve hükmün oluşturulmasında kullanılabilecek her türlü veriyle bizzat yüz yüze gelmesi, bunların durumlarını beş duyusuyla gözlemlemesi ve bunlardan hareketle olayın meydana gelişi konusunda bir kanaat elde etmesidir. Bu nedenle keşif, asıl niteliği itibariyle, delillerin değerlendirilmesi aracı niteliğindedir.

Keşif, delil içeriğinin öğrenilmesine, toplanmış delillerin değerlendirilmesine yaradığı gibi, icra edildiği yerde var olan durum ile olayın özelliğine göre varlığı umulup da bulunamayan delillerin yokluğunu saptama bakımından da önemlidir. Keşif sırasında elde edilen deliller duruşmada ortaya konulmak ve tartışılmak suretiyle vicdani kanaatin oluşturulmasında kullanılacaklardır.

Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır.

Hâkim delillerle bizzat ilişki kurmak zorundadır. Mahkeme salonuna getirilmesi mümkün olan deliller bakımından bu işlem duruşma sırasında yapılacaktır. Buna karşılık, mahkeme salonu dışında bulunan ve salona götürülmesi mümkün olmayan delillerin, hâkim tarafından olay yerinde keşif yaparak vasıtasız bir şekilde öğrenilmesi gerekir. Hâkim, başkasının değerlendirdiği delillerle karar veremez. Keşfin hâkim tarafından yapılması gereği, vicdani delil sisteminde hâkimin, ispat araçları ile doğrudan teması ve duruşmadan edineceği kanaate göre karar vermesi ilkesi bakımından önemli olduğu kadar, davanın sonucuna etkili bir durum saptamasının, tarafların hazır bulunabileceği yargılama aşamasında yapılması açısından da yararlı olup adil yargılanma ilkesi ile de doğrudan ilişkili olduğu kabul edilmektedir.

Keşif, bir delil ikamesi yöntemi olup, kararla yapılır. Keşif kararını yargılama makamları verir. Keşif faaliyetine karar verilmeli ve ne zaman yapılacağı belirtilerek taraflar davet edilmelidir. Talep dışı veya bu usule uygun olmadan yapılan bu algılamalar, keşif delili olarak kabul edilmez ve hükme esas alınamaz.

Keşif işlemi, temyiz kanun yolu muhakemesi dışında, muhakemenin tüm aşamalarında yapılabilir. Ancak kural olarak keşif faaliyeti hâkim faaliyetidir. Yani yargısal bir faaliyettir. Hâkimin keşif yapmasını düzenleyen CMK m.83, delillerin doğrudan doğruyalığını garanti altına almıştır. Bu nedenle Cumhuriyet Savcısının keşif yapması istisnadır ve sadece ‘gecikmesinde sakınca bulunan hallerde’ yapılabileceği kabul edilmiştir.

Gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan keşif kanuna aykırıdır. Ancak Cumhuriyet Savcısının olay yerini incelemek (teftiş) yetkisi doğal olarak her zaman vardır. Savcının, teftişten elde ettiği izlenim, şüphenin kuvvetlenmesine yardımcı olabilirse de gecikmesinde sakınca bulunmayan durumlarda mahkemenin hükmünde kullanabileceği bir ‘hukuka uygun delil’ üretmez; hükmü verecek olan hâkimin olay yerini bizzat görmesi gerekir. Keşfin mahkeme salonu dışında yapılmasının gerekli olduğu hallerde, heyetli mahkemelerde kurul adına bu işlemi yapmak üzere naip hâkimi görevlendirilir. Keşif faaliyetine konu olan eşya, davaya bakan mahkemenin yargı alanı dışında ise ve duruşmaya getirilme olanağı yoksa keşif istinabe yoluyla yapılabilir.

Keşif, suç belirtilerinin tespitine de yaradığından, adli kolluğun ve savcının yaptığı, aslında araştırma muamelesi olan teftişte olduğu gibi, dolayısıyla meydana çıkarılan delillerin kaybolmamasını sağladığı, bu itibarla suç işlendiği zamandaki durumu muhafazaya çalıştığı için, bir bakıma da koruma tedbiridir. Bu nedenle olay yerinde yapılan keşif olaya ne kadar yakın zamanda yapılırsa o kadar doğru sonuç almak mümkündür. Ancak bu özelliğiyle, keşfin suç yerinde eser ve izlerin araştırılması ve korunması için kolluğun aldığı acele tedbirlerden olan teftişle karıştırılmamalıdır ve hakimlerin gerçek konusunda hükme varmaları için bilgi edinmek amacıyla başvurdukları bir yol olduğu kabul edilmelidir.

Keşifte Hazır Bulunabilenler Keşif yapılması sırasında hâkim, savcı ve zabıt katibinin yanında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafi ve vekili hazır bulunabilirler. Tanık veya bilirkişinin duruşma sırasında hazır bulunamayacağı veya oturduğu yerin uzaklığı nedeniyle bulunmamasının güç olduğu anlaşılırsa, bu tanık veya bilirkişinin dinlenmesi sırasında da aynı kişiler hazır bulunabilirler.

Böylelikle yüz yüzelik ve sözlülük ilkeleri uyarınca, muhakeme işlemi olan keşifte de iddia ve savunmada yer alan süjelerin hazır bulunup katkı sunmaları kabul edilmiş bulunmaktadır. Sanığın tutuklu olması halinde keşif yerinde bulundurulup bulundurulmayacağına hâkim karar verir. Sanık hazır bulundurulmamış ise müdafi mutlaka hazır bulundurulmalıdır. Bu ‘dürüst yargılanma’ hakkının gereğidir.

Muhakeme süjelerinin duruşma öncesinde gerçekleştirilen keşfe katılma haklarının olmasının nedeni, duruşmadan önce gerçekleştirilen keşfin, büyük olasılıkla bir daha tekrarı mümkün olmayan ve sonuçları duruşmada okunabilen bir işlem niteliğinde olmasıdır. Bu durum muhakeme süjelerinin katılma haklarının korunmasını gerektirmektedir.

Aynı zamanda keşifte hazır bulunabilme hakları olanların haklı mazeretleri olması, talebin işin uzamasına yönelik kötü niyetli olmaması, bilirkişi ve tanıkların temininde güçlük söz konusu olmaması ve delillerin ortadan kalkması ya da karartılması riskinin bulunmadığı durumlarda keşif kararı verecek makam, keşifte hazır bulunma hakkı bulunanların bu mazeretini kabul ederek keşfi onlara uygun bir zamanda yapmalıdır. Ancak talebin sırf kötü niyetle ve işin uzamasına yönelik olduğu anlaşıldığı takdirde keşfin ertelenmesi talebi kabul edilmeyecektir.

Soruşturma ya da kovuşturmaya konu olayla ilgili, mahkemenin kanaatini oluşturmasında etkili olabilecek bütün olay ve objeler, elde edilmeleri ve duruşmada ortaya konulabilmeleri açısından CMK’da özel olarak düzenlenmemiş olmaları koşuluyla keşfin konusunu oluşturabilirler. Bunlar taşınabilir ya da taşınmaz niteliğinde olabilirler. Keşfin konusunu her şey oluşturabilir. Canlı ya da cansız her şey beş duyu vasıtasıyla incelenir. Önemli olan keşif konusunun olayla ilgili olmasıdır.

Keşfin sağlıklı sonuçlar verebilmesi için, keşfe konu olacak objenin olaydan sonra çok fazla nitelik değiştirmemiş olması ya da değiştirmiş olsa bile olay anına ilişkin sağlıklı ve doğru bilgi vermesi aranmalıdır. Eğer yapılan keşifte objenin niteliğinin değiştiği ve olay anına ilişkin doğru bilgi vermediği saptanırsa CMK’nın m.83/2. maddesi bağlamında objenin keşif sırasındaki durumu ile olay sırasında sahip olduğu iddia edilip de keşif sırasında gözlemlenemeyen durumu keşif tutanağına yazılır.

Keşfin konusuna ilişkin şu ayrıntılar üzerinde durmak gerekir: Her türlü madde keşfe konu olabilir. Bunların katı, sıvı, gaz halinde olmasının bir önemi bulunmamaktır. Bunlar bazen nitelikleri itibariyle suça konu olabilirler.

Örneğin; bulundurulması yasak olan ya da ancak bir ruhsata bağlı olarak bulundurulabilen bir silah bu anlamda keşfe konu olabilir. Bunun yanında suçun işlenmesinde kullanılmış olan cisimler de keşfe konu olabilir. Örneğin; hırsızlık olayında hırsızlık yapılan binanın kapısının açılmasında kullanılan cisimlerin ve kapının kendisinin incelenmesi bu niteliktedir. Yine sahte ürünler gibi suçun işlenmesi sonucunda ortaya çıkmış eşyalar da keşfe konu olabilir. Suça ilişkin belirtiler de keşfe konu olabileceklerdir. Örneğin; olay yerindeki ayakkabı izi, kopmuş bir düğme, kan izleri üzerinde keşif yapılabilecektir.

Resimler, Fotoğraflar, Sesler, Ses veya Görüntü Kayıtları, Elektronik Kayıtlar; kendileri suç oluşturan içerikleri açısından delil niteliği gösterebilecekleri gibi, başka suçlar açısından da delil niteliği taşıyabilirler. Resim ve fotoğraflar bağımsız nitelikte olabilecekleri gibi, gazete, dergi, kitap, kartpostal ya da broşürde yayınlanmış olabilirler. Sesler de sözgelimi, gürültüye neden olma suçunun ispatı açısından, gürültüye neden olduğu iddia edilen sesin dinlenmesi suretiyle keşif faaliyetinin gerçekleşmesi mümkündür. Ses veya görüntü kayıtlarının dinlenmek veya seyredilmek suretiyle içeriklerinin araştırılması faaliyeti keşif niteliğindedir.

Elektronik kayıtlar da keşfe konu olabilirler. Bunlar bilgisayarların hard disklerinde yer alan kayıtlar olabileceği gibi, CD’lerde, DVD’lerde ve taşınabilir disklerde yer alan kayıtlar da olabilirler. Bu kayıtların keşfe yetkili makamlarca izlenmesi, seyredilmesi, incelenmesi suretiyle algılanması niteliğindeki işlemler keşif niteliğindedir.

Öğretide ses ve görüntü tespit eden belge olarak da adlandırılan CD, kaset, plak ve video gibi nesneler, içeriğinin öngörülmesi amacıyla dinlendiğinde veya izlendiğinde, bilgi toplama faaliyeti ve algılama faaliyeti, yani keşif yapılmış olur.

Duruşma için hazırlanmış olay ve kaza yerine ilişkin çizimler keşif konusunu oluşturabilirler. Ancak dikkat edilmelidir ki; bu kroki ve çizimler, esas itibariyle tanığın olaya ilişkin algılamalarının ortaya konulması niteliğinde ise, varlıkları ve meydana getirilişleri açısından keşfe konu olabilseler de içerikleri açısından keşfe konu edilebilmeleri CMK m.210’a aykırı olup, bu durumda olayın delili tanığın açıklamalarına dayandığından tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi ya da koşulları bulunuyorsa (m.211) bu açıklamaların belge delili olarak yargılamaya dahil edilmesi gerekmektedir.

Ülke haritaları ve şehir planları, herkesçe bilinen olgular olduğundan, bu harita ya da planlarda gösterilen mevkilerin konumları ve birbirlerine olan uzaklıkları açısından özel bir ispata gerek bulunmayıp mahkemenin hükmünde bunları değerlendirmesi ve hükmünü bunlara dayandırması mümkündür. Zira herkesçe bilinen olayların ispatına ve dolayısıyla da duruşmada ortaya konulup tartışılmasına gerek yoktur.

Bir belgenin okutulmak suretiyle içeriğinin algılanması, özel olarak belge delilinin okunması olarak adlandırılır. Ancak, belgenin varlığı veya yokluğu tartışılmalı ise belgenin okunamadığı ileri sürülüyor veya belgenin, örneğin; fatura mı yoksa fiş mi olduğunun tespiti gerekiyorsa, bu duruma belge, keşif faaliyetine konu olur. Kısaca belgenin içeriğini anlama dışındaki belgeyle ilgili faaliyetler, keşif faaliyeti sayılır ve edinilen algılamalar keşif delilidir.

Esas olarak kişilerin vücutlarının muayenesi Kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak Mahkeme de kişilerin vücutlarındaki değişiklik ya da durumlara ilişkin muayene niteliğinde olmayan incelemede bulunabilirler ve bu durum keşif faaliyeti olarak değerlendirilir. Sözgelimi mağdurun vücudundaki yaralanma yerinin incelenmesi bu niteliktedir. Vücudun incelenmesi işi özel ve teknik bilgiyi gerektiriyorsa, bu incelemenin bilirkişi tarafından yapılması gerekir. Sanığın veya tanığın duruşmadaki sorgusu keşif faaliyeti niteliğinde değildir. Yine sorgusu sırasında bir tanığın beyanını değiştirirken kızardığı ya da sarardığı biçimindeki bir saptamanın tutanağa geçirilmesi keşif niteliğinde olmayıp, tanığın beyanının değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken bir algılama niteliğindedir.

Süreçler ve deneyler de bilirkişi mütalaasının ya da tanık açıklamasının bir parçası olmadıkça keşfin konusunu oluştura bilirler. Örneğin; sürüş, fren, atış denemeleri, olayın yeniden yaşatılması ve tanığın inandırıcılığını kontrol etmek üzere yapılacak deneyler, yine iki nokta arasındaki mesafenin yürüyerek ya da araçla ne kadar sürede alınacağı bu niteliktedir.

Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafi ve vekili hazır bulunabilirler. Keşif sırasında hazır bulunmaya hakkı olanlar, işin geri bırakılmasına neden olmamak koşuluyla, işlerin yapılması gününden önce haberdar edilirler. Uygulamada bu kişilere haber verilmemesi kural, buna karşılık haber verilmesi iste istisna haline gelmiştir. Ancak, haber verilecek kadar zaman bulunduğu halde bu kişilere haber verilmemesi halinde, keşif delilinin hukuka aykırılığı ileri sürülebilir ve keşif tutanaklarının hükme esas alınmaması talep edilebilir.

Keşif bir tutanakla belirlenir. Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır. Keşif faaliyetinin sonucunu tutanağa geçirmek için bir zabıt kâtibi de işlem de hazır bulunur. Acele hallerde, yemin verdirilerek bir kişiye bu görev verilebilir. Tutanağa işlemin yapıldığı, yer, zaman, işleme katılan veya ilgisi bulunan kişilerin isimleri yazılır.

Keşif tutanakları duruşmada okunur. Gerçekten ‘Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar’ başlığı taşıyan CMK m.209/1’e göre ‘….keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler… duruşmada okunur.’ Bu düzenlemeden anladığımız üzere; keşif tutanakları delil olarak kullanılacak belgeler olarak kabul edilir.

Keşif faaliyeti, soruşturma evresinde ya da kovuşturma evresinde duruşma dışında istinabe olunan veya naip hâkim tarafından yapılmış ise bu faaliyetin sonuçlarını içeren tutanak, belge delili olarak duruşmada anlatılır. Diğer delillerin ortaya konulmasına ilişkin kurallar, burada da geçerli olur. Yani tüm belge delillerinde olduğu gibi, keşif tutanaklarının anlatılmasından sonra da sanığa bir diyeceği olup olmadığı sorulur. Keşif tutanaklarına verilen bu değer nedeniyle soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca olmayan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif yapılmamalıdır. Keşif yapma ve belirti delili ile doğrudan doğruya ilişkiye geçme zorunluluğu yoktur. Keşif delili yerine, hâkim başka delil koyabilir.

Örneğin; hâkim olay yerine gitmek yerine, olay yerinin fotoğraflarını inceleyebilir veya ses bandını dinlemek yerine, çözümlerini okutabilir.

Yukarıda da değindiğimiz üzere, keşif yapmaya yetkili olanlar CMK’nın ilgili maddesinin yetkilendirmesi üzerine hâkim ya da mahkeme yanında gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet Savcısına da tanınmıştır. Cumhuriyet Savcısına tanınan yetki istisnai niteliktedir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda bu yetkiye sahiptir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlardan anlaşılması gereken; bir işlem hemen gerçekleştirilmediğinde, o işlemle ulaşılmak istenen amacın tehlikeye düşecek olmasıdır. Burada önemli olan, işlem o anda yapılmadığında daha sonra aynı biçimde yapılıp yapılamayacağıdır. Eğer işlem o anda yapılmadığında daha sonra aynı biçimde yapılamayacaksa gecikmesinde sakınca bulunan hal var demektir. Gecikmesinde tehlike yoksa Cumhuriyet Savcısının keşif yetkisi yoktur. Yetkisi bulunmadığı halde keşif yapması ise kanuna aykırıdır. Bu şekilde yapılan keşiflerden elde edilen deliller ise kanuna aykırı delil kabul edilir. Ancak kanaatimizce, olay hakkında karar verecek olan hâkim kanaatini ya bizzat yani keşif yaparak ya da bilirkişi incelemeleri vasıtasıyla oluşturacaktır. Bu da keşfi kendisinin veya kendisi için hâkim olan bir kimsenin yapmasını gerektirir. Hemen bir hâkim bulmak mümkün değilse ve gecikmesinde sakınca varsa, savcı veya kolluk hemen teftiş yapabilir ancak bunun keşif olarak adlandırılmaması gerekir. Çünkü bu durum hâkim ile savcıyı, teftiş ile keşfi karıştıran bir norm olarak karşımıza çıkar. Bu durum ise sakıncalı olacaktır.

Av. Begüm GÜREL (LL.M.) & Stj. Av. Berfin Helin BULGURCU