Doğan çocuğun hangi soyadını alacağı çeşitli ihtimallere göre belirlenmektedir. Evlilik birliği içinde doğan çocuğa ailenin soyadı verilmektedir, evlilik dışında doğan çocuklara ise; annenin bekârlık soyadı verilmektedir. Evlat edinilen çocuklara, çocuğun ergin olmaması durumunda evlat edinenin soyadı verilmekte, ergin olan çocuklar içinse bu durumda ergin çocuğun kararına bırakılmaktadır. Bunun dışında çocuğun annesinin ve babasının tespit edilememesi halinde yani bulunan, kimsesiz çocuklar içinse adı ve soyadı devlet yetkilileri tarafından belirlenerek nüfusa yazılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 2009 yılında vermiş olduğu bir karar ile çocuğun soyadı konusunda ciddi bir değişiklik yaparak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun soybağı hükümlerine ilişkin 321. Maddesini Anayasa’da belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle yeniden düzenlemiştir.
Anayasa’nın ilgili kararında bu husus şu şekilde açıklanmıştır:
“Bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilik içi çocuklarla evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüye tabi tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk Medeni Kanunu’nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edinenin soyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen çocuğun da evleviyetle babasının soyadını alabilmesi gerektiği; itiraz konusu kuralın, çocuğun hakları ile ilgili düzenlemeler içeren ve Türkiye’nin taraf olduğu çeşitli uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Görüldüğü üzere, çocuğun, annenin mi yoksa babanın mı soyadını taşıyacağı sorusuna cevap teşkil eden Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesi düzenlenirken çocuğun evlilik içinde mi, yoksa evlilik dışında mı doğmuş olduğu ölçütü esas alınmış, evlilik içinde doğan çocuğun ailenin (diğer bir ifadeyle babanın) soyadını taşıyacağı, buna karşılık evlilik dışında doğan çocuğun ise; ananın soyadını taşıyacağı hükmüne yer verilmiştir.
4721 sayılı Yasada yer alan kurallar incelendiğinde; evlilik dışında doğan çocuğun, halen iki durumda babasının soyadını alabileceği anlaşılmaktadır.
Bunlardan birincisi; çocuğun ana babasının sonradan evlenmesidir (MK.m.292).
İkincisi ise; Medeni Kanun’un 27. maddesine göre haklı sebeplerin bulunması durumunda çocuğun soyadının hâkim kararı ile değiştirilmesi ve bu yolla çocuğa babanın soyadının verilmesidir.
Bu iki durum dışında, evlilik dışında doğan çocuklar, doğal babaları tarafından tanınmış olsalar veya doğal babalarıyla aralarında babalık hükmü sonucunda soybağı kurulmuş olsa bile, babalarının soyadını alamayacaklar ve annelerinden aldıkları soyadını taşımaya devam edeceklerdir.”
Anayasa Mahkemesi kararıyla değişiklikten sonra ilgili 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun soybağı hükümlerine ilişkin 321. Maddesi:
“Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.” hükmüne havidir.
Çocuğun soyadına ilişkin asıl sorun eşlerin boşanması halinde ortaya çıkmaktadır. Boşanma durumunda eşlerden birine çocukların velayet hakkı verilmektir. Bilindiği üzere, velayet hakkı anne ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır.
Boşandıktan sonra velayet hakkı kendisinde olan anne çocuğun psikolojisini pek önemsemeden sadece eski kocasıyla arasındaki husumet yüzünden müşterek çocukların soyadını değiştirerek, kendi bekârlık soyadını vermek için mahkemeye başvurmaktadır. Bunun yanında annenin mahkemeye başvurma da haklı sebepleri de elbette olabilir. Buna örnek verecek olursak çocukların babasının ağır cezayı gerektirecek suç işlemesi örnek olarak verilebilir.
Bu konuya ilişkin ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2013/18-464 Esas, 2013/1698 Karar sayılı 25.12.2013 tarihli ilamında özetle:
“Taraflar sonradan boşanmış olsalar da soyadı değiştirilmek istenilen küçük evlilik içinde doğmuştur. Bu nedenle … küçük ergin oluncaya kadar babanın soyadını taşıması gerektiği Kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir. Söz konusu fıkrada (Burada bahsedilen fıkra: Soyadı Kanunu’nun 4.maddesinin 2. Fıkrasıdır.) , “Koca ölmüş ve karısı evlenmemiş olursa veyahut koca akıl hastalığı ve akıl zayıflığı sebebiyle vesayet altında bulunuyor ve evlilik de devam ediyorsa bu hak ve vazife karınındır.” hükmünü içerdiği, bu nedenle somut olayda da taraflar boşandıkları ve kocanın daha sonra da ölmüş olması nedeniyle küçüğün soyadını seçme hakkının annesinde olduğundan annenin eldeki davayı açabileceği ileri sürmüş iseler de, bu görüş, söz konusu maddedeki düzenlemenin ilk defa soyisim alacaklar hakkında uygulanacağı, somut olayda ilk defa soyisim alma halinin bulunmadığı, soyisim değişikliğinin söz konusu olması nedeniyle somut olayda uygulanamayacağı gerekçesiyle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. Diğer taraftan her ne kadar Özel Daire bozma ilamında “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babanın seçtiği veya seçeceği soyadını alacağı” emredici kuralı getirilmiştir şeklinde ifade edilmiş ise de, söz konu hüküm Anayasa Kararı ile iptal edilmiş olduğundan bozma ilamındaki bu cümlenin çıkartılması gerekmektedir.” şeklindedir.
Nitekim bu hususta bir diğer Yargıtay kararı da şu şekildedir:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/18-1755 Esas, 2015/1039 Karar Sayılı, 13.03.2015 Tarihli İlamında:
“Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Mademki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacaktır o halde baba bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek anne ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Ek olarak bu konuda yaşanan bir olaya da yer verecek olursak, İstanbul’da 2007’de eşinden boşanan bir kadın, 2005 doğumlu boşandığı eşiyle müşterek çocuğunun soyadının, 2010’da evlendiği yeni eşinin soyadıyla değiştirilmesi için mahkemeye başvurmuştur. Mahkeme de kadının talebi doğrultusunda karar vermiştir. Ancak Yargıtay 18. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin söz konusu kararını velayet hakkının kullanılmasında kadının ve erkeğin birbiriyle eşit oldukları ilkesine aykırılığı nedeniyle bozduğunu ifade ermiştir. Sonrasında yerel mahkeme tarafından Yargıtay’ın bu ilamına direnme kararı verilmesi üzerine, dosya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na gönderilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurul’u da, yerel mahkemenin direnme kararını bozmuş ve kadının boşandığı eşinden olan çocuğuna yeni eşinin soyadını veremeyeceğine hükmetmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, “Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkânlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine milli yasalar ile evrensel hukuk düzeni izin vermez” ifadelerini de kullanmıştır.
Bu konuda yapılan bir diğer kanuni değişiklik Anayasa Mahkemesi 2011 yılında vermiş olduğu bir kararla gerçekleşmiştir. Anayasa Mahkemesi bu karar ile 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır.” şeklindeki birinci cümlesini iptal etmiştir. Bu iptal kararı ile artık boşanmadan sonra velayet hakkına sahip annenin çocuğuna kendi soyadını vermek istemesi üzerine soyadının değişikliği davası açması mümkün hale gelmiştir.
Yukarda bahsedilen kanun değişikliğinden hareketle, boşanma davasında velayeti kendisine verilen anne H.Ö. çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı yerine kendi soyadı ile değiştirilmesi talebiyle dava açmış ve yerel mahkeme annenin bu talebini reddetmiştir. Bunun üzerine Yargıtay’a giden dosyanın onanması üzerine, anne, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunarak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinde haklı neden bulunduğunu ileri sürmüştür.
Annenin başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesi 2013/3434 başvuru numaraları 25/062015 tarihli kararında; “boşanma sonrası velayeti anneye verilen çocuğun soyadının değiştirilmesi konusunda açık bir düzenlemenin bulunmaması ve farklı yargı kararları verildiği dikkate alındığında, başvuruya konu müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kuralın, başvurucunun velayetinde bulunan çocuğun soyadının değiştirilmesi talebinin reddedilmesi şeklindeki müdahale için belirlilik şartını sağlamadığı ve bu yönüyle müdahalenin kanunilik unsurunu taşımadığı belirtilerek kabul edilemez olduğunu, bunun yanında Anayasa’nın 20. Maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini” belirtmiştir.
Ancak bu konuda yaşanan bir diğer olay ise şu şekildedir.
Ev hanımı Ş.G., 2011’de boşandıktan sonra, velayetini aldığı iki kızına kendi soyadını verebilmek için dava açmıştır. Mahkeme anne Ş.G.’nin talebini haklı bularak çocukların soyadının annenin bekârlık soyadı ile değiştirilmesi yönünde karar vermiştir.
Mahkeme bu kararın gerekçesini: “Anayasa Mahkemesi’nin 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasını iptal edilmesi ile çocuğun velayet hakkı üzerinde bulunan annenin çocuğun soyadını belirleme hakkı olacağı, annesi tarafından soyadlarının değiştirilmesi talep edilen küçüklerin babasının boşanma kararı verilmeden önceki tarihlerden beri (son 3-4 yıldır) hiçbir ihtiyaçlarını karşılamadığı hatta çocuklarını görmeye dahi gelmediğinin de tanık beyanları ile sabit olduğu” şeklinde açıklamıştır. Bu sebeplerle soyadı değiştirme talebi yönünden davacı annenin talebi haklı ve yerinde olduğu kanısına varılmış ve çocukların soyadı değiştirilmiştir.
Sonuç olarak; çocuğun soyadına ilişkin belirli aralıklarla kanuni değişiklik söz konusu olsa da, bu konuda uygulama da yeterli çözüme henüz ulaşılamadığı yukarda belirttiğimiz ilgili kararlardan da açıkça anlaşılmaktadır. Bir yandan çocuğun soyadı değişikliğine ilişkin annenin haklı taleplerinin olabileceği gibi, çocukların psikolojisi düşünüldüğü takdirde de bu konu hakkında ciddi ve kapsamlı bir çalışma yapılarak, tüm talepler ve ihtimaller göz önünde bulundurularak, yasa koyucu tarafından ilgili kanuni düzenlemeler yapılmalıdır. Nitekim bu hususta açık bir düzenlemenin bulunmadığı ve bu konu hakkında farklı yargı kararlarının verildiği de Anayasa Mahkemesi kararıyla da sabittir.
Bu hususta yasa koyucu tarafından gerekli kanuni düzenlemeleri yapılmasını ve uygulamadaki farklı kararların artık son bularak çocuğun soyadı konusunun netlik kazanmasını temenni ediyoruz.
Av. Arb. Begüm GÜREL (L.L.M)