İşbu makalemizin konusunu cinsiyet değişikliğinin Türk hukukunda ne şekilde değerlendirildiği hususu oluşturmaktadır.

Cinsiyet, erkek ve kadının arasındaki cinsellik temelli biyolojik farklılığı ifade eden kavramdır. Cinsiyet değiştirme ise; kadından erkeğe veya erkeğin kadına dö­nüştürülmesini sağlayan tıbbi müdahaleye verilen isimdir.

Cinsiyet değişikliğine ilişkin Türk hukukundaki ilk düzenleme; 4271 Sayılı Türk Medeni Kanun’dan önce 3444 Sayılı (743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin Bazı Maddelerinin ve 818 Sayılı Borçlar Kanununun 49 uncu Maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun) eski Medeni Kanunun 29. Maddesine eklenen bir fıkrada yer almaktadır. 3444 sayılı kanunda yapılan değişiklikten önce; Yargıtay ilginç gerekçelerle, cinsiyeti ameliyatla değişen kimsenin nüfus kütüğündeki kaydının yeni cinsiyetine uygun olarak değiştirilmesini kabul etmiyordu.

3444 Sayılı Kanunla MK. 29’a eklenen ikinci fıkraya göre; “Doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin asgari sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi halinde nüfus kütüğünde gerekli düzenleme yapılır. Bu konularda açılacak davalarda, cinsiyeti değiştirilen kişi evli ise, eşe de husumet yöneltilir ve aynı mahkeme, varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceğini takdir eder; cinsiyet değişikliği kararının kesinleştiği tarihte, evlilik kendiliğinden son bulur.”

3444 sayılı kanunla eklenen düzenleme cinsiyet değişikliğinin hangi du­rumlarda ve koşullarda yapılacağını belirtmediği için eleştirilmiştir ve hiçbir ön şarta bağlanmaksızın, sadece cinsiyet değişikliğinin mahkeme tarafından onaylanmasını öngörmüştür.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 40. Maddesi vasıtasıyla cinsiyet de­ğişikliği ile ilgili düzenleme yapmıştır. Kanun koyucu cinsiyet deği­şikliği ile ilgili düzenlemeyi kişisel durum sicili (nüfus kütüğü) ile ilgi­li görerek bu bölümde IV. Düzeltme kenar başlığı taşıyan m.40 hükmü ile düzenlemiştir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesinde cinsiyet değiştirme şartları düzenlenmiştir; cinsi­yet değiştirmek isteyen kimse mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir. Mahkeme bu istem kar­şısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için istem sahibinin 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cin­siyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu aramıştır ve aynı düzenlemede üreme ye­teneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını aramaktaydı, ancak Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi, söz konusu maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuş olup, bu başvuruyu esastan görüşen AYM Genel Kurulu, bu ifadeyi Anayasa’ya aykırı bularak, oy çokluğuyla iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 2017/130 Esas, 2017/165 Karar sayılı ve 20.03.2018 R.G. Tarihli Kararı:

İtirazın Gerekçesi:

Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli koşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulun öngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüel yapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekilde yaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğu İLERİ SÜRÜLMÜŞTÜR.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu:

“…Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği öngörüldüğünden, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun KALACAĞI KUŞKUSUZDUR. Bu itibarla cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olan üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hali, itiraz konusu kuralla mahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak ÖNGÖRÜLMÜŞ OLMAKTADIR. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup, kişinin maddi ve manevi varlığıyla özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden, ölçüsüz bir sınırlama NİTELİĞİ TAŞIMAKTADIR.

Öte yandan tıbbi bir müdahale sonucu üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği halde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla KARŞILAŞACAĞI AÇIKTIR. Bu da cinsiyet değişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yol açabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ÖLÇÜLÜ DEĞİLDİR…”

Cinsiyet değişikliği için mahkemeden izni alan başvuru sahibi yani cinsiyet değiştirmek isteyen kişi tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı sonucunda cinsiyetini değiştirdiğini ispat ederek nüfus sicilinden cinsiyetinin de­ğiştirilmesini talep edebilecektir. Konuya ilişkin Anayasa Mahkeme’si kararı;

Anayasa Mahkemesi’nin 2015/79 Esas, 2017/164 Karar sayılı ve 20.03.2018 R.G.Tarihli kararı:

İtirazın Gerekçesi:

Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralda mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilmesinden sonra amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılabileceğinin düzenlendiği, kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının korunmasının da vücut bütünlüğünün korunması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede transseksüel yapıda olan kadınların sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını düzenleyen Anayasa’nın 17 nci maddesine aykırı olduğu İLERİ SÜRÜLMÜŞTÜR.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu:

“…Kişi, hukuk düzeni tarafından öngörülen ve biyolojik cinsiyeti nedeniyle yararlanamadığı belirli haklardan yararlanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla da nüfus kaydında görünen CİNSİYETİNİ DEĞİŞTİREBİLECEKTİR. Neticede bu durum, toplumsal hayatı olumsuz etkileyebileceğinden kamu düzenini bozucu bir etki yaratabileceği gibi bireylerin hak ve özgürlüklerini gereği gibi kullanmalarına da ENGEL OLUŞTURABİLECEKTİR.

Dolayısıyla transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus

sicilindeki cinsiyetini değiştirilebileceğinin ve bu suretle biyolojik cinsiyetinden farklı bir cinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin hukuk düzeni bakımından yaratacağı sorunlar ve bu durumun toplum düzenine olumsuz yansımaları da göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkıyla özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşıyan kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık DA BULUNMAMAKTADIR. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine AYKIRI DEĞİLDİR İtirazın REDDİ GEREKİR…”

4721 sayılı Türk Medeni Kanun’u düzenlemesi her ne kadar 18 yaşın doldurulmuş olması şartını aramış, fakat ayırt etme gücünden hiç söz etmemişse de, aranmayacağı anlamına gelmez. Başvuru bir irade açıklaması olduğuna göre, ayırt etme gücünün bulunmasının gerektiğine dair bir kuşku haliyle yoktur.

Cinsiyet değişikliği ve cinsiyet değişikliğini sağlayan ameliyat, hu­kuken ileriye etkili sonuç doğurmaktadır. Yani, cinsiyeti nüfusa işleninceye kadar kişi eski cinsiyeti ile hukuki işlemleri yapacak cinsiyeti değiştik­ten sonra ise, yeni kimliği ile hukuki işlemleri yapmaya başlayacaktır. Hukuki işlemler bakımından süreç ikiye ayırılacak olup, cinsiyet değişikliği ameliyatı referans alınacak ve 1. Bölüm cinsiyet değişikliği ameliyatından önceki cinsiyeti bakımından sonuçları doğuracak, 2. Bölüm cinsiyet değişikliği ameliyatından sonraki cinsiyeti bakımından sonuçları doğuracaktır. Konuya ilişkin örnek vermek gerekir ise, emeklilik bakımından değerlendirme ikiye ayırarak incelenecektir.

Cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştiği resmi sağlık kurulu raporu ile belgelendikten sonra mahkeme nüfus sicilinde gerekli olan düzeltmenin yapılmasına karar verebilecektir. Mahkeme tarafından böyle bir kararın verilebilmesi için cinsiyeti ameliyat ile değişmiş olan kişinin kayıt düzeltme davası açmış olması gerekmektedir. Kişinin tanınmasına yarayan her türlü bilgi, belge ve fotoğraflı olan tüm resmi belgelerinin değişmesi gerekecektir.

Adın değiştirilmesini düzenleyen Medeni Ka­nun m.27/1 hükmüne göre; adını değiştirmek isteyen kişi haklı sebeplere dayanarak hâkimden adının değiştirilmesini isteyebilecektir. Cinsiyet değiştirmenin haklı sebep olduğu ise, tartışılmaz bir gerçektir.

Her ne kadar kanun cinsiyet değiştirmek için şartları arasında evli olmamayı arasa da evli olan kişi mahkeme izni olmadan cinsiyet değiştirdiği takdirde evlilik durumu ne olacaktır? Doktrinde bu konuda birçok görüş yer almaktadır;

Birinci Görüş (Dural- Öğüz- Gümüş); cinsiyet de­ğiştiren kişinin evliliğinin kendiliğinden sona ereceğidir. Bu görüşe göre; evlenirken aranan farklı cinste olma koşulunun yerine getirilme­mesi nasıl evliliğin yok hükmünde kabul edilmesine sebep oluyorsa, evlilik devam ederken cinsiyet değiştirilmesi halinde de evlilik hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden hükümsüz sayıl­malıdır. Geçerli evlilik için aranan şartlar evliliğin devamı boyunca da aranmalıdır.

İkinci Görüş Zevkliler- Acabey- Gökyayla; evlilik kanunda sayılan sebeplerden sadece ölüm halinde kendiliğinden sona erdiğine göre; cinsiyet değiştirme durumunda evlilik kendiliğinden sona ermez. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller, boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi gibi kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durum­lar dışında yeni bir durum yaratılamaz. Eşlerden birisinin cinsiyet değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklenmesi gerektiği sa­vunulmaktadır. (Hüseyin Hatemi- Rona Serozan)

Kanaatimiz; Türk Medeni Kanunu’nda evlilik bir tek ölüm halinde kendiliğinden sona ermektedir. Butlan sebepleri de numerus clauses olarak belirlenmiştir. Bu sebeple Hatemi/Serozan görüşüne katılarak konuya ilişkin düzenleme yapılması gerekmekte olduğu düşüncesindeyiz.

Türk Medenî Kanunu’nun 40’ıncı maddesine göre, cinsiyet değişikliği ameliyatı olabilmek için gerekli şartlara sahip olan ve durumunu resmî sağlık kurulu raporuyla belgeleyebilen kişi, hâkimden izin alabilecektir. Ameliyat sonrasında gerçekleştirilen operasyonun sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılması yönünde karar verir.

.

Av. Begüm GÜREL (L.L.M)