Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nün 2005-2015 yıllarına ilişkin yayınladığı “Cinsel Saldırı Suç ve Sayıları“ başlıklı bülten, söz konusu suçtan yargılanan sanıkların 2015 yılında %48,7’sinin mahkûm edildiğini, %26,1 beraat ettiğini, %25,2’sinin ise diğer karar türlerinin muhatabı olduğunu göstermektedir. Bu bilgilere göre, cinsel saldırı suçunu işlediği iddia edilen her 100 kişiden 73’ü öyle veya böyle gerçekleştirmiş olduğu fiil sebebiyle suçlu bulunuyor. Söz konusu veriler, bugün bizleri “Yargıtay Kararları Işığında Basit Cinsel Saldırı” başlıklı çalışmayı kaleme almaya itmiştir.

Basit cinsel saldırı suçu, TCK’da “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçu, bireyin şahsiyetine, mahremiyetine, beden ve ruh sağlığına ve çevresine karşı işlenen kişinin cinsel bütünlüğü ve kişiliğini hedef almaktadır.[1] Dolayısıyla kanun koyucu, anılan fiili suç olarak tanımlayarak bireyin özgürce ve bizzat cinsel tercihlerini belirleme hakkını korumanın yanında mağdurun fiziksel ve psikolojik durumunu da muhafaza etme amacı gütmüştür. [2]

Cinsel saldırı suçunun faili, kanun koyucu tarafından “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi” olarak tanımlanmıştır. Kanun metninde yer alan cinsel davranış ifadesi, mağdurun vücuduna değme suretiyle icra edilen cinsel arzuları gidermeye yönelik hareketler anlamına gelmektedir. Söz konusu fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması, daha az cezayı gerektiren nitelikli hali oluşturur.[3] Bahis konusu edilen suçun oluşması, failin cinsel arzularını tatmin etme amacıyla (kastıyla) hareket etmesine bağlıdır.

Neticesine göre sırf hareket suçu olarak nitelendirilen basit cinsel saldırı suçunda fail, cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmektedir. Söz konusu suçun faili, herkes olabilir. Rızası ve iradesi hilafına, cinsel özgürlüğüne haksız müdahalede bulunulan mağdur da kadın, erkek herkes olabilir. Ancak, TCK m.102/1’in uygulanabilmesi için mağdurun 18 yaşından büyük olması gerekir. Nitekim Yargıtay, mağdurun 18 yaşından küçük olması halinde TCK m.102/1 temel alınarak hüküm kurulmasını bozma sebebi olarak nitelendirmiştir.[4]

Bu noktada belirtmekte fayda var ki, basit cinsel saldırı suçunun soruşturulabilmesi, mağdurun şikâyetine bağlı olmakla birlikte şikâyet süresi TCK m.73 uyarınca zamanaşımı geçirmemek koşuluyla fiilin ve failin kim olduğunun öğrenildiği günden itibaren altı aydır. Yargıtay, mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi durumunda davanın düşmesine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyet hükmü kurulmasını kanuna aykırı olarak değerlendirmiştir.[5] Ek olarak basit cinsel saldırı suçu dolayısıyla açılmış davaya bakma görevi, asliye ceza mahkemesine aittir.

Cinsel saldırı vahim bir toplumsal problem olarak karşımızda durmaktadır. Basit cinsel saldırı suçuyla ilgili kısa ve özet bilgi verdikten sonra Yargıtay’ın bu hususta verdiği bazı kararları aktarmak istiyoruz.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2017 yılında verdiği bir karar, “…Olay gecesi sanığın önceden tanıdığı mağdureyle birlikte alkol aldıktan sonra bulundukları restorantın yanındaki misafirhane olarak kullanılan odaya gittiği mağdurenin rızası dışında yüzünü ve saçlarını okşadığı tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle basit cinsel saldırı suçu işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, mevcut haliyle eylemin sadece TCK’nın 102/1. maddesi kapsamındaki basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.”[6] şeklindedir.

Öte yandan Yüksek Mahkeme bir diğer kararında, sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçu oluştuğu takdirde daha az cezayı gerektiren TCK m.102/f.1 c.2 uyarınca hüküm kurulması gerektiğini belirtmiştir “…Sanığın, tramvayda bulunduğu sırada ön koltukta oturan mağdure …’ün beline dokunup okşamasının ardından aynı şekilde diğer mağdure …’nin sol kalçasını okşaması üzerine …’nin de çığlık atarak kalkması sonrası onun yanında oturan mağdure …’nin de göğsünü okşayarak sıkması sebebiyle mağdurenin çığlık atarak ayağa kalktığı tüm dosya içerisinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın mağdurelere karşı rızalarına aykırı olarak, onların vücudu üzerinde gerçekleştirdiği, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, devamlılık arz etmeyen ani ve hareketler bakımından kesiklik gösteren eylemlerinin suç ve hüküm tarihlerinden önce 28.06.2014 günü yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı TCK’nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 102/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükümleri kurulması, kanuna aykırıdır.” Temyiz merciinin başka bir kararında da aynı duruma değindi görülmektedir. Bahsi geçen karar şu şekildedir: “Olay günü apartmanın içinde merdivenlerden çıkan katılanın karşısından gelen sanığın bir anda kalçasını ellediği katılanın bağırmasıyla olay yerinden kaçması şeklinde gerçekleşen olayda, katılana karşı rızasına aykırı olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesintili olan eylemin 6545 Sayılı Kanunla değişik 5237 Sayılı TCK’nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesinde tanımlanan sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 102/1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması, kanuna aykırıdır. “[7]

Yine bir başka Yargıtay kararında, “sanığın mağdureye “sana sarılmak istiyorum” biçiminde sözler söyledikten sonra aniden sarılarak yanağından öpmesi suretiyle vücut dokunulmazlığını ihlal edecek şekilde gerçekleşen eylemi, TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçundan hüküm kurulmasını” kanuna aykırı olarak nitelendirip bozmuştur.[8]

Bunların dışında temyiz merci bir diğer kararında şu ifadelere yer vererek, “sanığın tenha alt geçitte yürümekte olan müştekiye arkadan yaklaşarak eteğini kaldırdığı, panikle karşı kaldırıma geçen müştekiyi takip ederek tekrardan eteğini kaldırdığı ve ardından çantasını kaparak kaçmaya çalıştığı olayda sanığın müştekinin dikkatini dağıtmak amacıyla hareket etmesinden söz edilemeyeceği, aksine cinsel saldırı kastının bulunduğu ve TCK’nın 102/1. maddesi gereği cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraatine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.“ cinsel saldırı kastına değinmiştir.[9]

Başka bir değerlendirmesinde Yargıtay 14.Ceza Dairesi,“ sanığın mağdurenin elinden tutması şeklindeki eyleminin ise basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı“ belirtmiştir.[10]

Diğer bir somut olay kritiğinde Yargıtay, “Olay günü sabahı yürüyerek işe gitmekte olan reşit mağdurenin arkasından yaklaşan sanığın ani hareketle mağdurenin belinden sarılıp göğüslerine dokunduğu dosya içeriğinden anlaşıldığından, fiziksel temas içeren eylemin mevcut haliyle 5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde cinsel taciz suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.“ diyerek, basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için fiziksel temas içeren hareketin mevcut olmasının yeterli olduğunu belirtmiştir.[11]

Yüksek Mahkeme bir diğer kararında ise, “Oluş ve kabule göre, sanık …..’ın, işyerinde çalıştırdığı mağdurenin yanağından makas alma şeklinde bedensel temas içeren eyleminin TCK’nın 102/1 ve 102/3-b maddelerinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu halde, yanlış değerlendirme ile cinsel taciz suçundan yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırıdır.” diyerek bedensel temas içerme halinin, inceleme konusu suçun tanımına uyduğunu belirtmiştir.

Temyiz merci, bir başka kararında: “Müştekinin aşamalardaki samimi anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; olay günü minibüste yolculuk yapan sanığın önünde oturan müştekinin saçlarını okşamasının ardından yan koltuğa geçen müştekinin peşinden kendi koltuğunu da değiştirip tekrar eliyle saçlarını okşadığı anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kalıp TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu” tespitini yaparak saçı okşama fiilinin de m.102/1 çerçevesinde değerlendirileceğini belirtmiştir.[12]

Yukarıdaki kararlardan da anlaşılacağı üzere; fiziki temas içeren, cinsel arzuları tatmin amacıyla icra edilen karşı tarafın iradesinden ve rızasından bağımsız olarak gerçekleştirilen, mağdurun cinsel özgürlüğüne müdahale anlamına gelen fiil TCK m.102/1 çerçevesinde yaptırıma bağlanmıştır.

Cinsel saldırı, ciddi bir toplumsal ve bireysel sorun olarak karşımızda durmaktadır. Her birey kendisine yöneltilmiş, silahtan farksız olan bu eylemlere karşı yasal haklarını kullanmalı, şikâyette bulunmalıdır ki toplum nezdinde bu fiili işleyenler cezalarını bulsunlar.

Özellikle TCK m.102/1 kapsamındaki fiiller şikâyete tabi olduğundan, mağdurun ihlal edilen cinsel dokunulmazlığı ancak onun şikâyeti üzerine korunacaktır. Haksızlığa uğramış olan kişinin sessiz kalması, toplumda bu olayların önlenememesine sebebiyet verecektir. Bu suç kapsamında şikâyet ve davaya katılma hakkının sadece mağdura ait olmasının sebebi, cinsel özgürlüğün sahibinin mağdurun kendisi olmasından kaynaklanmaktadır.

Sonuç olarak, cinsel saldırının şiddetin bir türü olduğu ortadadır. Bu şiddete maruz kalan birey, kültürel ön yargılardan sıyrılıp kendisine karşı yapılan haksızlığın bedelinin ödetilmesini talep etmelidir. Bu noktada, fiziksel olarak yıpranan mağdurun ruhsal durumunun da pekiyi olamayacağından toplum, bu tür suçların mağduru olan kişilere karşı daha hassas davranmalıdır. Öte yandan, ilgililer mağdur ile empati kurup ona doğru yaklaşmalı, ve ceza yargılamasının nihai hedefi olan maddi gerçeği ortaya çıkarma amacına hizmet etmelidir.

Ezcümle, mağdurun, yetkili birimlerin ve toplumu oluşturan her bireyin, bahsi geçen haksız fiile karşı kolektif olarak mücadele etmesinden başka bir çözüm yolu olmadığı açıktır…

Av. Begüm GÜREL (L.L.M)

[1] Ataman,Erkan,“5237s.Tck’da Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar“, Yüksek Lisans Tezi, sy.14

[2] Artuk, M.Emin-Gökçen, Ahmet-Yenidünya, A.Caner,“Ceza Hukuku Özel Hükümler“ ,Eylül 2014. ,sy.207

[3] Artuk, M.Emin-Gökçen, Ahmet-Yenidünya, A.Caner,“Ceza Hukuku Özel Hükümler“ ,Eylül 2014. ,sy.208

[4] Y.14. CD.E. 2014/12094 K. 2017/4907 T. 19.10.2017“…Oluş ve kabule göre sanığın, 15.07.1996 doğumlu olup suç tarihinde henüz onsekiz yaşını tamamlamadığı anlaşılan mağdurenin sırtını ve omuzlarını sıvazlamak, saçlarını kokladıktan sonra yanağından öpmek şeklindeki bedensel temas içeren cinsel eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek, hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 103/1-a, 103/3. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Kanunun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırıdır“

[5] Y.14. CD. E. 2015/2166 K. 2015/6021 T. 4.5.2015”…Sanığın işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmek için mağdurenin ellerini koli bandıyla bağlayıp mağdurenin ve kendisinin elbiselerini çıkartarak cinsel organını sokmaya çalıştığı, bu sırada mağdureye hitaben “Benimle evlenmeyi kabul edersen seni bırakırım, kabul etmezsen benden kurtulamazsın” dediği ve mağdurenin evlenme teklifini kabul ettiğini söylemesi üzerine eylemini sonlandırdığının anlaşılması karşısında, sanığın harici bir engel olmaksızın suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda TCK’nın 36. maddesi uyarıca tamamlanan eylemin aynı Kanunun 102/1. maddesindeki takibi şikayete bağlı basit cinsel saldırı suçunu oluşturup mağdurenin de şikâyetinden vazgeçtiği nazara alınarak sanık hakkındaki davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine hükmolunması kanuna aykırı olduğundan bozulmasına.. ”

[6] Y.14. C.D. 2015/6256 K. 2017/958 T. 23.2.2017

[7] Y.14. CD.E. 2015/10126 K. 2016/2774 T. 22.3.2016

[8] Y.14. C.D E. 2012/818 K. 2013/13727 T. 23.12.2013

[9] Y.2. C.D. E. 2013/29465 K. 2014/21196 T. 17.9.2014

[10] Y.14. C.D. E. 2013/3217 K. 2014/13377 T. 27.11.2014

[11] Y.14. C.D. E. 2014/5947 K. 2015/9642 T. 21.10.2015

[12] Y.14. CD. E. 2014/7522 K. 2015/9665 T. 22.10.2015