Medeni kanun boşanmaya imkân veren sebepleri altı madde içinde düzenlemiştir. (TMK 161-166). Bu sebeplerden bazılarında evlilik birliğinin çekilmez hale gelmesi arandığı halde, bir kısım sebeplerde bu şart aranmamıştır. Evlilik birliğinin temelden çekilmez hale gelmesi şartını arayan sebeplere nisbi, diğer bir söyleyişle takdire bağlı boşanma sebepleri; bu şartın aranmadığı sebeplere ise; mutlak boşanma sebepleri denilmektedir.[1]

Biz bu yazımızda özel boşanma sebeplerinden zinayı inceleyecek, daha sonrasında ise söz konusu fiilin suç vasfına ilişkin tarihsel kronolojik sıralamasına yer vererek, değerlendirmede bulunmaya çalışacağız.

ZİNA NEDİR?
Zina kusura dayalı, mutlak ve özel bir boşanma sebebidir. İlgili eylem yasal mevzuatta şu şekilde düzenlenmiştir;

Türk Medeni Kanunu  Madde 161.- Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Kanunda zina eylemini boşanma sebebi olarak sayılmış ancak tanımına yer verilmemiştir.

Zina; eşlerden birinin, evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten biri ile isteyerek cinsi münasebette bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere; zinadan söz edebilmek için, eşin isteyerek evlilik dışı cinsi münasebette bulunması, yani kusurlu olması gerekmektedir.[2] Medeni Kanun, zinanın boşanma sebebi olabilmesi için, gerek kadının gerek kocanın bir defa evlilik dışı cinsi münasebetini yeterli saymıştır.

Zina sadece boşanma sebebi olarak düşünülmemelidir. Bu eylemin, eşler arasında mevcut olan sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği unutulmamalıdır. Zira sadakat yükümlülüğü eşlerin cinsel ve duygusal anlamda birbirlerine sadık olmaları ve ihanet etmemeleri anlamına gelmektedir.

Peki, zina sadece boşanma sebebi olarak mı karşımıza çıkmalıdır, yoksa söz konusu fiilden dolayı ayrıca bir ceza verilmeli midir?

Bu soruya ilişkin görüşlerimizi açıklamadan önce; zina fiilini tarihsel olarak incelemek isteriz;

765 sayılı eski Ceza Kanunu’nda zina fiilini işlemek suç olarak nitelendirilmiştir. İlgili maddeler şu şekildedir;

Madde 440 – Zina eden zevce hakkında üç aydan, otuz aya kadar hapis cezası tertip olunur. Zevcenin bu fiiline şerik olan kimse hakkında dahi aynı ceza hüküm edilir.

Madde 441 – Karısiyle birlikte ikamet etmekte olduğu hanede, yahut herkesce bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için nikahsız kadın tutmakta olan koca hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası hüküm olunur.

Madde 442 – Yukarıdaki Maddelerde yazılı cürümlerin işlendiği sırada karı ve koca birbirinden nikah baki olduğu halde hakimin hükmiyle ayrılmış veya biri diğerini terk etmiş ise, her birinin cezası üç aya kadar hapistir.

Madde 443 – Geçen Maddelerde yazılı olan cürümlerden dolayı takibat icrası karı kocadan biri tarafından şahsi dava ikamesine bağlıdır. Bu keyfiyet cürümde şerik olanlar içinde şarttır.

Madde 444 – Davadan vazgeçmek, hükümden sonra dahi makbuldür. Bu halde hükmün icrasından ve cezanın neticelerinden sarfınazar olunur. Karı kocadan birinin ölümü davayı iskat eder.

Eski kanunda yer alan düzenlemeye göre; zina eden kadın hakkında hapis cezası öngörülmüştür. Zina suçunda temel ceza için evli bir kadının, başka bir erkekle bir kez cinsel ilişki kurması mahkûmiyet için yeterli görülmüş, ayrıca kadının cinsel ilişki kurduğu kişinin evli ya da bekâr olmasının önemi aranmamıştır.

Öte yandan eski ceza kanunumuz koca açısından da zinanın varlığı halinde hapis cezasını öngören suç tipi öngörmüştür. Ancak kocanın zina sebebiyle cezalandırılabilmesi için, diğer kadın ile sadece cinsel ilişkide bulunması yeterli görülmeyip, karısı ile birlikte ikamet ettiği veya herkesçe bilinecek başka bir yerde “karı koca gibi geçinmek için” bir kadınla birlikte yani bir arada bulunması aranmıştır.

Burada eski kanuna gore; kocanın zina suçunun faili olabilmesi için bir şart daha bulunmaktadır. Buna göre zina suçunun oluşabilmesi için; kocanın cinsel birliktelik yaşadığı kişinin bekâr bir kadın olması gerekir. Görüleceği üzere; kadının zinasında mahkûmiyet için diğer erkeğin evli olup olmamasının öneminin bulunmaması, bir yana bir kez cinsel ilişki kurulması yeterli sayılırken erkeğin zinasında cinsel ilişki içerisine girilen kadının bekâr bir kadın olması ve karı koca gibi yaşam sürmeleri aranmıştır.[3]
Ancak eski Türk Ceza Kanununda yer alan bu hükümler eşitlik ilkesine aykırı nitelikte bulunulmuştur.

Eşitlik ilkesi 1982 Anayasası’nın 10. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir;
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun  önünde eşittir.
 Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir.
Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Anayasa’nın amir hükmü bu denli eşitlik ilkesine önem verirken, buna aykırı şekilde Türk Ceza Kanunun da bir düzenleme bulunması kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.

Buna mukabil Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin eşitliğe aykırı olduğu yönündeki itiraz üzerine 23 Eylül 1996’da 441. maddeyi iptal etmiş, vermiş olduğu iptal kararının yayınlanması ile birlikte derhal yürürlüğe girmesi halinde, doğacak boşluğun kamu düzenini bozacağından hareketle, kanun koyucuya iptal kararına uygun gerekli kanuni düzenlemeyi yapabilecek imkân tanımak amacıyla, iptal kararının, yayım tarihinden itibaren bir yıl sonra yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır.

Ne var ki, kararda öngörülen süre içinde herhangi bir kanuni düzenleme yapılmamıştır. Bunun üzerine o zaman eski TCK 440 hala yürürlülükte olduğu için, kadının zinası suç olmaya devam etmiş, fakat eski TCK 441. madde yürürlükten kalktığı için erkeğin zinası suç olmaktan çıkmıştır. Zina sadece “kadın suçu” haline gelmiştir. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi, bu durumun da eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek, kadının zina suçunu düzenleyen eski TCK 440’ı da 23.06.1998 tarih ve 3/28 sayılı kararıyla iptal etmiştir.[4]
Kararda Anayasa Mahkemesi, eski TCK 440 ve 441 arasındaki farklı düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu şu gerekçelerle açıklamıştır: “kadının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması için kadının tek bir eylemi yeterli görüldüğü halde 441. Maddede de kocanın eyleminin zina suçunu oluşturması için “….. karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinebilecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olamayan bir kadını tutmak…” koşulu aranmaktadır. Ayrıca karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmaması suçun oluşması yönünden bir önemi olmadığı halde, kocanın zinasında bu husus önemli bir öğe olarak karşımıza çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönünden basit zinayı, koca yönünden ise belirli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina saymaktadır.

Kocanın eyleminin zina sayılması için, kadının zinasında aranılmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür bir üstünlük tanınmasının haklı bir nedeni yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile kocanın arasında bir fark bulunmamaktır. Bunun için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, onu kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayrımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar.
Yasakoyucu kuşkusuz toplumsal gelişme özelliklerini göz önünde bulundurarak, zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi, onun gerçekleşmesini belli koşullara bağlayabilir. Ancak bunu yaparken, evlilik birliğinin tarafları olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasındaki ayrım yaratacak bir düzenlemeyi gerçekleştiremez.”[5]

Zinaya tekrardan suç vasfı kazandırmak için girişimlerde bulunulmuş, fakat Avrupa Birliği’nin, zinanın tekrar suç sayılmasının tam üyelik müzakerelerine geçişi etkileyebileceğini duyurması üzerine bu girişimden vazgeçilmiştir. Bu çerçevede 26.09.2004 yılında yasalaşan ve 12.10.2004’te Resmi Gazete’de yayımlanan yeni TCK’da zina suçu yer almamıştır.

Böylece zina suç olmaktan çıkarak, yalnızca boşanma sebebi olarak kalmıştır.

Kanaatimizce, zina fiilini suç olarak addetmek, geneli Müslüman olan ülkemizde gerekliliktir. Zira sağlıklı bir toplum yapısı, öncelikle ahlaklı ortam oluşturmaktan geçmektedir. Bu ortam oluşturulurken bazı eylemlerin işlenilmesinden alıkonulması yani caydırıcı nitelikte olması için kanun koyucu tarafından bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Bu sebeple de; çeşitli davranışlar suç olarak nitelendirilmiştir.

Suç; hem kanuna, mevzuata, düzenlemelere, hem de ahlaka aykırı olan olgudur. Bu aykırılığa en makul çözüm yolu; söz konusu fiili işleyen kimseye karşı gerekli cezanın verilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Cezanın tanımına baktığımızda ise; yasanın, topluma zarar verdiğini kabul ettiği eylemlere karşı öngördüğü yaptırımdır.

Bu cihetle; zina eyleminin suç vasfına haiz olması aileyi koruyucu bir önlem olarak düşünülebilir. Ayrıca aile her toplumda yeterli derecede mühim bir kurum olarak görüldüğü için, bu konuda gerekli tedbirler alınmıştır. Hatta ailenin korunması yönünde önleyici tedbirler alınması devletin yükümlülüğünde kabul edilmiştir. Bu durum sadece ülkemiz bazında değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi çok sayıda devletin taraf olduğu bir akitte de karşımıza çıkmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesi “özel yaşam ve aileyi”;  12. maddesi “evliliği”; ek 7. protokolün 2. maddesi ise; “eşler arasındaki eşitlik” konularını düzenlemekte ve koruma altına almaktadır.

Sözleşmede belirtilen bu kurumlara Anayasamızda da yer verilmiştir. Bu sebeple kanun koyucunun bu mevzuya ayrıca önem verdiği ortadadır. Demokratik bir toplumda her ne kadar bireyler özel hayatında özgür kabul edilse de, aile faktörü işin içine girdiğinde daha hassas olmak gerekmektedir. Bu minvalde toplumun en küçük çekirdeği olarak kabul edilen bu kurumu sağlam temellere oturtmak adına zinayı da suç olarak kabul etmek gerekmekte olduğu kanaatindeyiz. Zira, bu sonuç hâsıl olduğu takdirde; suçun işlemesi sonucu uygulanacak olan cezanın amacı gereği, söz konusu fiili işlemek isteyen kimseler için caydırıcı, halihazırda işlemiş olan kimseler için de ıslah edici rol oynayacaktır. Böylece eşler birbirlerine güven ve saygı dahil pek çok konuda daha emin adımlarla hayatlarına devam edecektirler.

Ancak ilgili düzenleme yapılıp zina eylemi suç olarak nitelendirildiği takdirde dahi, ölçülülük ilkesine riayet edilmelidir. Zira söz konusu eylemin resen soruşturulan/kovuşturulan bir suç yapılması veya bu fiil sonucunda verilecek cezanın sadece hapis cezası olarak belirlenmesi hak ihlallerine yol açacaktır.

Ayrıca aldatılan eşin diğer tarafı affetme olasılığının gözardı edilmesi, aile kurumunun önemsiz sayılmasına neden olacağı gibi, söz konusu fiili işleyen eşin pişman olabilme ihtimaline de değer vermemek olarak karşımıza çıkacaktır.

Belirtilen sebeplerle; zinanın takibi şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlenmesi ve bunun devamında verilecek cezanın sadece hapis cezası olarak değil, fiilin ağırlığına göre adli para cezası veya uygun görülecek güvenlik tedbiri olarak belirlenmesinin, en uygun çözüm yolu olacağı kanaatindeyiz. Aynı zamanda böyle bir düzenleme yapılırken, eski 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi kadın ve erkek açısından farklı düzenlemelere yer verilerek eşitlik ilkesi ihlal edilmemelidir. Böylece haklar dengesine riayet edilerek, ölçülülük ve eşitlik ilkelerine de uyulmuş olacaktır.

Av. Begüm GÜREL