Arapça kökenli olan velayetin kelime anlamı velilik, otorite ve yetke anlamlarını karşılamaktadır. Velayet hakkı ise, anne veya babanın çocuğun malvarlığı ve şahsi haklarına ilişkin olarak hak ve sorumluluk yetkisi veren otorite, güç olarak tanımlanabilir. Velayet hakkının başlangıç anı; TMK m.28 hükmünce çocuk, hak ehliyetini sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düştüğü anda elde edeceği ve TMK’nın 285. maddesi uyarınca evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak, üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocası sayılacağından ötürü gerek anne gerekse de baba açısından çocuğun ana rahmine düştüğü an olarak kabul edilmektedir.
Türk Hukukunda evlilik birliğinin devamı süresince velayetin anne ve babaya birlikte (Ortak) verildiği ve bölünemeyeceği, TMK’nın 336.maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna karşın evlilik birliğinin boşanma ile sonuçlanması sonrasında ortak velayet kurumunun uygulaması, uzun yıllar kamu düzenine ve Türk aile yapısına uygun görülmemiştir. Ancak İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokolün onaylanması ve Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte ortak velayet hukuk sistemimize girmiştir. Zira Anayasamızın 90.maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konan milletlerarası antlaşmalar “kanun” hükmünde olup, kanunlarımızla çelişki halinde, antlaşma hükmü üstün olacaktır. Ezcümle; protokolün, eşlerin evlilik bakımından evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar yönünden eşitliği vurgulayan 5.maddesi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelmiştir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli, 2016/15771 E. ve 2017/1737 K. Sayılı kararında, ““ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.” Şeklinde karar vermiştir.
Anne ile baba arasındaki ilişki çocuk açısından salt duygusal sonuç doğurmamakta, hukuki sonuçlarıyla taraflara hak ve sorumluluk da yüklemektedir. Öyle ki, evlilik birliğinin sona ermesi ile birlikte ortaya çıkan en önemli uyuşmazlıklardan biri de velayet ile birlikte kişisel ilişki kurulması durumudur. Kişisel ilişki kurma hakkı ebeveynler bakımından, velayet hakkına sahip olmayan ya da çocuk kendisinden alınmış olan ana babaya verilen, feragat edilemeyen ve devredilemeyen bir kişisel haktır. Bu hakkın kullanış biçimi genel olarak ziyaret ve görüşme şeklinde gerçekleşse de bu hakkın kapsamına e-posta, kısa mesaj ve görüntülü iletişim yöntemleri ile bilgi edinme de dahil olmaktadır.
Kişisel ilişki kurulması, kişisel ilişkinin uygulama şekli ve sınırı ile ilgili kararlarda anne ve babanın menfaatlerinden ziyade çocuğun yararı önceliklidir. Çocuğun üstün yararı konusu her somut olaydaki çocuğun yaşına, kişiliğine, psikolojisine, ihtiyaçlarına ve esnetebileceğimiz birçok faktöre göre farklılık arz edecektir.
Bu bakımdan önemle üzerinde durulması gereken bir konu da çocuğun dinlenilmesi konusudur. Bu hususta gerek BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin düzenlemesi gerekse de Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi düzenlemeleri gereğince, görüş bildirme idrakine sahip her çocuk kendisini ilgilendiren konuda, adli veya idari kovuşturmada ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak, kendi görüşünü ifade etmek, görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından bilgilendirilmek haklarına sahiptir. Bu nedenle hakim; anne, baba veya bir başka üçüncü kişi ile kişisel ilişki kurulmasına karar vermeden önce psikolog, pedagog veya çocuk gelişim uzmanının da yardımlarını alarak çocuğu dinlemelidir.
Yargıtay’a göre çocuğun idrak yaşı 8 yaş ve üstü olup, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/2-3117, Esas 2018/1278 Karar sayılı karar) bu yaş ve üstü çocukların görüşü alınmadan velayetin düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması mümkün değildir.
Çocuğun dinlenmesi ve üstün yararı bahsinde değinmemizin zaruret olduğu bir konu da kişisel ilişkinin tesisidir. Taraflar her ne kadar eşlerinden boşanmış olsalar da çocuklarından boşanmış değillerdir ve çocuklarıyla olan duygusal bağ ve hukuki ilişkileri devam etmektedir.
Çocuğun da barınma, beslenme, eğitim gibi gereksinimleri yanında sevilme, değer görme, korunma, rol model alacağı anne babaya ihtiyaçları vardır. Bu mutlak gereksinimler çocuğun sağlıklı bir birey olarak toplumda sosyalizasyonu açısından son derece önemlidir. Zira kişisel ilişki kurma hakkı her ne kadar sadece anne baba ve üçüncü kişilere verilmiş bir hak olarak görülse de, çocuğa da verilmiş en önemli kişisel haklardan biridir. Velayet kendisine bırakılmış olan taraf bu hususları gözetmeksizin mahkeme ilamında yer alan kişisel ilişki tesisine engel olduğu takdirde, velayet kendisine verilmeyen taraf diğer taraf aleyhine İcra ve İflas Kanununun zorlayıcı hükümleri uyarınca çocuk ile kişisel ilişki kurulmasına ilişkin mahkeme kararının icrası hükümlerine başvurabilecektir.
Nitekim İİK 25/a maddesi“Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilam hükmünün yerine getirilmesi talebi üzerine icra memuru, küçüğün ilam hükümleri dairesinde lehine hüküm verilen tarafla şahsi münasebette bulunmasına mani olunmamasını; aksi halde ilam hükmünun zorla yerine getirileceğini borçluya 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri ile tebliğ eder. Bu emirde ilam hükmüne aykırı hareketin 341 inci maddedeki cezayı müstelzim olduğu da yazılır” hükmünü havi olup, çocuk teslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişi için lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine hükmeden İİK’nın 341.maddesine atıf yapmaktadır.
Görüldüğü üzere velayet kendisine verilmeyen ancak kişisel ilişki kurma hakkı sahibi kişi, velayet sahibi tarafın bu hakkını kullanmasına engel olduğu takdirde İcra ve İflas Kanunu m. 25/ a uyarınca ilamlı icra takibinde bulunabilir ve akabinde icra müdürlüğünce borçluya icra emri gönderilir. İcra emrinde, kişisel ilişki kurma hakkı sahibi ile çocuğun kişisel ilişkide bulunmasına engel olunmaması ihtarı, aksi takdirde ilam hükmünün İcra ve İflas Kanunu m. 25/ a maddesine göre zorla yerine getirileceği ve İcra ve İflas Kanunu m. 341 hükmüne göre cezalandırılacağı ihtarı yer alır. Ve buna rağmen kişisel ilişki tesisine engel olan borçlu, icra emrini yerine getirmezse, ilam hükmü zorla yerine getirilir, buna ek olarak şikayet üzerine 6 aya kadar tazyik hapsiyle cezalandırılır. Ve yine hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.
Kişisel ilişki kurma hakkının cebri icra yoluyla yerine getirilmesinin en büyük dezavantajını çocukların iç dünyalarındaki psikolojik baskı oluşturmaktadır. Bu baskının azaltılması için 2003 yılında İcra ve İflas Kanununa ilave yapılmış ve mezkur kanuna “Çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir” içerikli 25/b bendi eklenmiştir. Bu hüküm ile birlikte icra takibiyle çocukla kişisel ilişki kurulmasında çocuğun üstün yararı gözetilerek, ilgili kanun ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye daha uygun hale getirilmiştir.
Çocuğun üstün yararı kapsamına baktığımızda; çocuğun, velayeti kendisine verilmeyen tarafla hiçbir baskı altında kalmadan kişisel ilişki kurmak istememesi durumu da ele alınmalıdır. Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte hukuki olduğu kadar duygusal da olan bu konuda çocuğun rızasına aykırı davranmak hiç şüphesiz ruhsal, sosyal ve psikolojik menfaatine aykırılık oluşturacaktır. Bu sebepledir ki, çocuk öncelikle uzmanlarla görüştürülmeli, kişisel ilişki kurulması konusunda gerekli terapilerle ikna edilmeye çalışılmalı, olmadığı takdirde kişisel ilişki şekli değiştirilmelidir. Çocukla kişisel ilişkinin kaldırılması ancak ve ancak çocuğun üstün yararı söz konusuysa mümkün olabilmektedir. Bu durum Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 4.maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu yöndeki kişisel ilişki sınırları TMK m.324’de sayılmıştır. İşbu hüküm uyarınca kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi veya ana ve babanın kişisel ilişki kurma hakkına dair yükümlülüklerine aykırı davranmaları ve yine çocuk ile ciddî olarak ilgilenmemeleri ya da diğer önemli sebeplerin varlığı durumlarında sayılan durumları kendisinde bulundurandan kişisel ilişki kurma hakkı alınabilmekte veya kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilmektedir.
Diğer taraftan, velayet hukukuna konu diğer hukuki yollardan bahsetmek gerekirse; velayet kendisinde olan kişinin, velayetin verilmesinden sonra meydana gelen bir değişik sonucu, çocuğun bu durumdan yararının azalması/ kalmaması veya velayetin doğru olarak kullanılmaması durumlarında açılan dava olan Velayetin Değiştirilmesi davasıdır. İşbu davaya ilişkin koşullar Türk Medeni Kanunu’nun “Durumun Değişmesi” başlıklı 183.maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Bu dava velayeti almak isteyen tarafından velayet hakkını ihmal suretiyle aksatan veya durumunda değişiklik olan velayet sahibi tarafa karşı açılır.
Velayetin Kaldırılması davası ise; sebepleri daha ağır ve ciddi olması yönüyle velayetin değiştirilmesi davasından ayrılır. Açıklamak gerekirse velayetin kaldırılması; velayeti elinde bulunduran ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getiremeyen, çocuğa yeterli ilgiyi göstermeyen veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklayan tarafa karşı açılan dava türüdür. Bu sebeplerin hem annede hem de babada bulunması durumda hakim, çocuğa vasi atayacaktır.
Av. Begüm GÜREL (LL.M.) & Stj. Av. Pınar KÜÇÜK