COVID-19 salgını ülkemizde başta sağlık olmak üzere birçok alanı etkilemiştir. Nitekim en çok etkilediği alanlardan biri de ekonomi ve iş gücü piyasasıdır. İşveren ile işçi arasında oluşması muhtemel zararları en aza indirmek amacıyla Devlet; Anayasamızın 2. maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesi gereği, sosyal hayata müdahale ederek ekonomik krizi önlemek ve piyasaların salgından etkilenmesini azaltarak gerekli tedbirleri almakla yükümlü olup birtakım düzenlemeler yapmıştır. Bununla birlikte 16.04. 2020 tarihinde  “7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” çıkarılmıştır. Bu kanunla beraber 4857 sayılı İş Kanununa geçici madde 10 eklenerek başta iş sözleşmelerinde fesih yasağı olmak üzere bazı düzenlemelere yer verilmiştir.

İŞ KANUNU GEÇİCİ MADDE 10’LA GETİRİLEN DÜZENLEMELER NELERDİR?

İş Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesine yasak getirilerek tüm iş sözleşmelerinin uygulandığı işyerleri bu yasak kapsamına alınmıştır.  

İş Kanunu madde 25/1’in 2 numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından fesih yasağı getirilmiştir.

Belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi fesih yasağı dışında tutulmuştur. Ancak esaslı bir neden olmaksızın üst üste kurulan belirli süreli iş sözleşmeleri zincirleme iş sözleşmesi sayılıp baştan itibaren belirsiz süreli iş söyleşmesi kabul edilir. Bu durumda yapılan işten çıkarmalar ise fesih yasağı kapsamındadır.  

işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesinde iş sözleşmeleri sona ereceği için bu da fesih yasağı dışında tutulmuştur.

Üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren, tek taraflı irade beyanıyla işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilmektedir. İşveren, işçiyi ücretsiz izne ayırdığı için işçi haklı nedene dayanarak sözleşmeyi feshedememektedir aksi takdirde işçi kıdem tazminatına hak kazanamamaktadır. Ücretsiz izinde olan işçiler 31.03.2021 tarihine kadar kısa çalışma ödeneği almaktaydılar. Ücretsiz izinde olduğu halde kısa çalışma ödeneğinde yararlanamayan işçiler için ise nakdi ücret desteği verilmektedir ve 30.06.2021 tarihine kadar verilmeye devam edecektir. Nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin çalıştığı tespit edilirse, tespit tarihinde aylık brüt asgari ücreti idari para cezası uygulanacaktır ve işverenden faiziyle nakdi ücret desteği geri alınacaktır.

 İş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilecektir. Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir.

İŞ SÖZLEŞMELERİNDE SONA ERME NASIL OLUR?

Hukukumuzda iş sözleşmeleri 2 şekilde sona ermektedir: fesih dışı sebepler ve fesih.

1) Fesih dışı sebepler; tarafların anlaşması(ikale/bozma bözleşmesi), belirli süreli iş sözleşmesi akdedilmişse belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi ve ölümle sona ermedir.

a) Tarafların Anlaşması( İkale/Bozma Sözleşmesi): Yapılan sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesi olması fark etmeksizin sözleşme özgürlüğü gereği, taraflar serbest iradeleri ile iş sözleşmesini anlaşarak her zaman sona erdirebilirler. İkale sözleşmesi yazılı veya sözlü yapılabilir ancak yazılı yapılması ispat şartı açısından önem taşımaktadır. İkale iradesi açık olabileceği gibi örtülü de olmaktadır. Ancak örtülü irade beyanında tarafların şüpheye yer vermeyecek sona erdirmeye yönelik irade beyanının varlığına bakılmaktadır. Yargıtay, ikale sözleşmesini incelerken ikale teklifini kimin yaptığına dikkat etmektedir. Eğer işveren tarafından yapılmışsa işçi açısından “makul yararın” olmaması ikale sözleşmesini geçersiz hale getirmektedir. Yargıtay burada “işçi yararına yorum ilkesine” göre değerlendirme yapmıştır. İkale sözleşmesi yapmak işçi yararına bir şey değildir. Çünkü;

– İkale şözleşmesi yaparak işçi işsiz kalacaktır.

– Özgür iradesiyle işsiz kaldığı için işsizlik sigortasından işsizlik ödeneği talep edemeyecektir.

– İşçi feshettiği için işe iade davası açamayacaktır.

b) Ölümle Sona Erme: İşçinin ölümü ile iş sözleşmesi tamamen sona ermektedir. İşverenin ölümü ise sona erdiren bir sebep değildir. Çünkü işveren ölünce yasal mirasçıları tüm hak ve borçlarıyla iş sözleşmesinin tarafı haline gelmektedir. Mirasçıların veya işçinin iş sözleşmesini devam ettirmek istememesi halinde ise sözleşmede kararlaştırılan veya kanundaki koşullara göre sona erdirilebilmektedir. İstisna olarak; şayet sözleşme işverenin ağırlıklı olarak kişiliğini dikkate alarak kurulmuş ise bu durumunda işverenin ölümüyle sözleşme konusu ortadan kalktığı için sözleşme sona erecektir.

c) Belirli süreli iş sözleşmesinde sürenin bitmesiyle sona erme: Belirli süreli iş sözleşmelerinde aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin fesih beyanında bulunmasına gerek kalmaksızın belirlenen sürenin dolmasıyla iş sözleşmesi sona ermektedir. Şayet sürenin bitimine rağmen iş ilişkisi sürdürülmeye devam ediliyorsa belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Taraflar isterse sözleşmenin sona ermesini belirli bir süre öncesinden bildirilmesine de bağlayabilmektedirler.

2) Bildirimsiz(süresiz/derhal/ haklı nedenle) ve bildirimli(süreli) fesih olmak üzere 2 türlü fesih vardır.

a) Bildirimsiz Fesih: Tarafların iş ilişkisini olağanüstü bir nedenden ötürü çekilemez bulmasından ötürü iş sözleşmesini ihbar süresi tanımaksızın feshetmeleridir. İşçi tarafından yapılan haklı nedenle fesih sebepleri İş Kanunumuzun 24. maddesinde sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler ve zorlayıcı sebepler başlıkları altında sayılmıştır. İşveren tarafından yapılan haklı nedenle fesih sebepleri ise sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, zorlayıcı sebepler ve işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın İş Kanunun 17. Maddesinde yer alan bildirim sürelerini aşmasıdır.

– Bildirimli Fesih: Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın diğer tarafa ihbar süresi tanımasıdır. Bu ihbar süreleri İş Kanunu madde 17 de işçinin çalışma süresine göre düzenlenmiştir ve nisbi emredici bir kural olması dolayısıyla işçi lehine arttırılabilir fakat azaltılamamaktadır. Bildirimli fesih, işçi ve işveren açısından bazı farklılıklar içermektedir. İşçi, bildirimli fesih için geçerli bir sebep göstermese bile fesih beyanında bulunabilmektedir. Ancak işveren açısından ikili bir ayrım söz konusu olacaktır:

– İş güvencesine tabi olan işçiler bakımından: İşveren geçerli bir sebebe dayanarak fesih yapmak zorundadır.  

Geçerli Nedenle Fesih: İşçinin yeterliliğinden, davranışlarından ve işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işverenin iş sözleşmesini feshetmesidir.

– İş güvencesine tabi olmayan işçiler bakımından: İşverenin geçerli ve sebebe dayanmadan serbestçe, bu hakkını kötüye kullanmadan iş sözleşmesini feshetmesidir.

GEÇİCİ MADDE 10’DAKİ EKSİKLİKLER VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:

İş sözleşmesinde esaslı ve esaslı olmayan olmak üzere 2 şekilde değişiklik yapılabilmektedir:

– Esaslı değişiklik: Çalışma koşullarını ağırlaştıran, taraflara ek yükümlülükler yükleyen veya işçi lehine olan düzenlemeleri eksilten, işverenin tek başına yapamadığı değişiklerdir.

– Esaslı olmayan değişikler: Dürüstlük kuralı gereği işçi tarafından kabul edilmesi gereken, işverenin yönetim hakkından kaynaklanan makul ölçüler çerçevesinde işveren tarafında her zaman yapılabilen değişikliklerdir.

Ücretsiz izin ise esaslı bir değişiklik olup işverenin İş kanunu madde 22 uyarınca işçiyi ücretsiz  izine çıkarması için işçiden 6 gün içerisinde yazılı onay alması gerekmektedir. İşçinin onayı olmaksızın işveren işçiyi ücretsiz izine çıkaramamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi(Esas No: 2017 / 15110 – Karar No : 2020 / 2319) de vermiş olduğu bir kararında “…Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir…“ diyerek işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulaması yapamayacağına hükmetmiştir (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Karar Tarihi: 17. 02. 2020).

İş Kanunu’na eklenen geçici madde 10’la beraber işverenin işçinin onayını almadan en fazla üç ay süre ile tamamen veya kısmen ücretsiz izine çıkarabileceğine ve işçinin haklı nedene dayanarak sözleşmeyi feshedemeyeceğine yer verilmiştir. Burada amaç salgının sebep olduğu artan işletmesel maliyet sonucunda işverenin İş Kanunu md. 25/III uyarınca zorlayıcı nedenlere dayanarak iş sözleşmesini feshetmesinin önüne geçmektir. Ancak bu görünüşte iyi gibi dursa da beraberinde birtakım sorunları da gündeme getirmektedir. Bu sorunlardan ilki İş Kanunu md. 22 de yer alan yazılı olarak bildirmenin olmamasıdır. Ve bu da  işveren tarafından kötü niyetle kullanılabilmektedir. Ayrıca, işverenin İş Kanunu m. 25/II’ye dayanarak yapacağı haklı nedenle fesih hakkının yasak dışında tutulması hakkın kötüye kullanılmasını kolaylaştıran bir başka düzenlemedir. Bunda ötürü geçici madde 10 da işçinin onayının alınması koşulu yer almalıdır.

Ücretsiz izin uygulamaları salgından etkilenme derecesine göre  her iş yeri açısından farklılık göstermekte olup işverenler tarafından hakkın kötüye kullanılması sorununu ortaya çıkaran bir diğer sorundur. Geçici md. 10 buna ilişkin bir sınırlama yapmayarak ücretsiz izini gerektirecek sorunlarının olmamasına rağmen bazı işverenlerin; çalışan ücreti, prim ödemeleri gibi işletmeye dair yüklerinden kurtulmak amacıyla olması gerekenden daha uzun  ücretsiz izin uygulamasına başvurması gibi sorunlara kapı açmıştır. Doktrinde ücretsiz izin sürelerini belirtme veya belirtememe sorunu tartışmalıdır. Bizce işletmelerde uygulanan izin süreleri farklılık göstereceğinden isabetli olan makul sürenin verilmesi gerektiğidir. Uzun süreli ücretsiz çalışma hakkın kötüye kullanılmasına neden olacağından bundan ötürü işçinin haklı nedenle fesih hakkı vardır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi(Esas No: 2009 / 30796 – Karar No: 2010 / 179) de vermiş olduğu bir kararında “…davacının iş sözleşmesinin 2005 yılında iki kez askıya alındığı, daha önce askıya alma işlemi genelde yıl sonunda gerçekleştirilir ve askıya alma süresi kısa tutulurken, bu kez daha erken askıya alınma işleminin gerçekleştiği, askı süresinin de diğer yıllara göre uzun sürdüğü, bu nedenle askıya almanın davacı açısında iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiği, objektif iyiniyet kuralı gereği bunun davacı açısından beklenmez bir hal aldığı, davacının bu nedenle dava açmakla iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekir. Aslında bu olgu “davacı işçinin işverenin bu işlemi üzerine 30/12/2005 tarihine kadar işe başlatılmasını beklediği ve nihayet bu davayı açarak çeşitli alacak/tazminat taleplerinde bulunduğu, davacının tazminat isteklerini de kapsayan bu davayı açmasının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi niteliğinde bulunduğu” gerekçesi ile mahkemenin de kabulündedir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Karar Tarihi: 18. 01. 2010) işçinin haklı nedenle fesih hakkının olduğu kararına varmıştır. Dolayısıyla makul süreyi aşan ücretsiz sona erme halinde işe başlatılmayan işçi, İş Kanunu m. 24/II-e  uyarınca iş sözleşmesini feshetme hakkına sahip olmalıdır. Makul sürenin aşılmasını haklı kılacak geçerli nedenlerin olmaması durumunda işverenin gizli fesih iradesi olduğu sonucuna varılırsa işveren iş sözleşmesini feshetmek istemektedir.  Böyle bir durumda işçi kıdem tazminatının yanında ihbar tazminatına, şartları taşıyorsa kötü niyet tazminatına ve iş güvencesine tabi bir işçi ise İş Kanunu m.18-21’deki şartlara aykırı fesih yapıldığı gerekçesi ile işe iade davası açarak işe iade talebinde bulunabilecektir.

Fesih yasağı SGK işten çıkış kodlarıyla kontrol edilmektedir. İşverenler iş sözleşmelerini nasıl sonlandırdıklarını SGK ya bildirmektedirler. İŞ-KUR ise bu kodlar üzerinden takip etmektedir. Bu kodlardan biri de “22-diğer nedenler” olup ikaleyi temsil etmektedir. İkale de kanunda belirtilmese de fesih yasağı kapsamına alınmıştır bu kodla. Ancak ikale bir fesih olmayıp buna ilişkin bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Çünkü usulüne uygun olarak yapılan ikale iş piyasasını olumsuz etkilemeyecek ve isteğe bağlı olarak iş sözleşmeleri sona ermesini sağlayarak yargı yükünü azaltacaktır.

Av. Begüm GÜREL (LL.M.) & Hukuk Fakültesi Öğrencisi Hilal ÖZDEMİR