6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında “Keşif”

Hâkimin hüküm ve sonuçlarını serbestçe değerlendireceği bir takdiri delil olan keşif, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 ilâ 292. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle keşfin konusunun taşınmazların yanı sıra taşınır eşya, belge ve hatta insan bedeni olabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Uygulamada keşif ile ilgili Yargıtay’ın pek çok bozma kararının olduğu görülmektedir. Genellikle Yargıtay bozma kararları, keşfin usulüne uygun yapılmaması veya keşfin yapılmasının gerekli olduğu hallerde keşif yapılmadan hüküm kurulması şeklinde yoğunluk arz etmektedir. Bu da şüphesiz ki yargılamanın makul seviyenin üzerinde uzamasına, bozma sonrası pek çok usul işleminin yeniden yapılmasına yol açmakta ve hem zaman kaybı hem de usul ekonomisi açısından hukuk sistemimizde açık bir zafiyet belirtisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle keşfin yasanın öngördüğü kurallar çerçevesinde yapılması, temyiz incelemesi sırasında usul nedeniyle bozmaları asgariye indireceği gibi, gereksiz zaman kaybını da ciddi oranda önleyebilecektir. Keşif, günümüz hukukunda pek çok alanda karşımıza çıkmakta olup, farklı uygulama ve yöntemler ile de gerçekleştirilebilmektedir. HMK’nın ilgili maddeleri de bu ihtiyacı karşılar şekilde yasa koyucu tarafından tanzim edilmiştir.

Keşif Kavramının Hukuki Niteliği

Uygulamada genellikle keşfin icrası mahkeme salonu dışında yapılır.” MK m.288’de tanımlandığı üzere,” keşiftehâkim esas olarak uyuşmazlık konusunu bizzat inceleyerek belirli bir gözlem yapmaktadır. Bunun için de tüm duyu organlarından serbestçe yararlanmalıdır.Örneğin, uyuşmazlık konusu baharat gibi bir gıda maddesi ise hâkim bizzat tadabilir veya esnekliğini kaybetmiş bir lastik için durum tespiti açısından eliyle dokunarak veya bastırarak inceleme yapabilir.Hâkim gerek gördüğünde uyuşmazlık konusunun mahkeme salonuna getirilme imkânı varsa, mahkeme salonunda da keşif incelemesini yapabilir.Önemli olan, uyuşmazlık konusunun bizzat,hâkim tarafından sağlıklı bir ortamda incelenebilmesidir. Taşınmaz davalarında ise taşınmaz sınırları,hâkim tarafından bizzat gezilerek tespit edilir.”

HMK yorumunda keşif takdiri bir delil olarak kabul edildiğine göre yemin, senet ve kesin hüküm delilleri dışında kalmaktadır.Takdiri delillerin hükümleri ve koşulları kanun tarafından tayin edilmemiştir.Bu tür delillerde hâkimin serbestçe takdir etmesi hususu söz konusudur.Keşif dışında, tanık ve bilirkişi de takdiri delillerdendir.”

Kural olarak hukuki işlemlerde, takdiri deliller ile ispat mümkün değildir. Ancak belirli bir miktarın altındaki işlemlerde veya senet ile ispat kuralının istisnasını oluşturan konularda takdiri delille ispat mümkün olabilmektedir. (HMK m.192).”O halde hâkim icra edilen keşif sonunda tamamen kendi hukuki bilgisi ve vicdani kanaatine göre yasalar ve derdest olan uyuşmazlığa dair dosya muhtevası çerçevesinde değerlendirme yaparak, keşfin iddiayı ispata etkisi bakımından bir kanaate ulaşır ve buna göre muhakemeyi devam ettirir veya dava dosyası tekâmül etmişse muhakemeyi neticelendirir.Bu nedenle daima yanılma veya yanıltma ihtimali taşıyan bilirkişi raporu veya tanık beyanı delillerinden daha etkili bir delil türüdür.Hâkimin yapılan keşfi yetersiz görmesi veya taraflardan icra edilen keşfe yönelikitirazlar gelmesi halinde; tekrar keşif kararı vermek mümkün olup, bu husus tamamen hâkimin taktirine bağlıdır.Hâkim keşifte bizzat kendi gözlem ve değerlendirmelerini yaptığından, bir nevi uyuşmazlığın tanığı konumuna da gelmektedir.Dolayısıyla hâkim tarafından bizzat tespit edilen hususların aksi tanık beyanı ile ispatlanabilir nitelikte değildir.Örnek vermek gerekirse;hâkimin keşfin icrası sırasında bizzat tadarak bozulmuş olduğunu tespit ettiği ve bu doğrultuda kanaate vardığı bir gıda maddesinin, bunun bir salatalık olduğunu düşünelim, bu gıdanın bozulduğunun, aksini tanık beyanı ile ispat etmek, yani tanığa”salatalıklar bozuk değildir”şeklinde beyanda bulundurmanın muhakeme hukuku açısından bir ispat aracı olarak hiçbir itibar edilirliği ve imkânı bulunmamaktadır.”

Keşif delili, hâkimin uyuşmazlık konusunu bizzat gözlemlemesini ve gerektiğinde tanık veya uzman bilirkişilerin keşif sırasında dinlenmesini sağladığından, kuvvetli bir takdiri delil olarak genel kabul görmektedir.Keşif doğrudan delillerdendir, çünkü mahkeme tarafından bizzat hâkimin gözlemiyle gerçekleştirilir.

İcra İflas Hukuku uygulamaları sırasında da icra müdürlüğünce yapılan bir işleme karşı, memurun muamelesini şikâyet yoluna gidildiğinde dahi uyuşmazlık, keşif deliline başvurmayı zorunlu kılabilir. O halde icra mahkemesi şikâyetideğerlendirirken keşif kararı almak ve bu kararı usulüne uygun olarak icra etmek durumundadır.

Keşfin Konusu ve Amacı

Keşfin konusu, HMK m.288’e göre keşif yapılmasını gerektirecek veya keşif yapmaya elverişli her türlü uyuşmazlık olabilir.Örneğin bir boşanma ve tazminat davasında, davacı kadın, kocasının kendisini bir başka kadınla aldattığını iddia edip, ispat vasıtasıolarak da kocası ile sevgilisinin buluştuğu otelin girişindeki ve lobisindeki, hatta asansördeki, güvenlik kamera kayıtları ile otelin bulunduğu caddedeki MOBESE kamera kayıtlarını gösteriyorsa, mahkeme bu konuda karar alarak bu kayıtların getirtilmesini isteyebilir ve hakim bu kayıtları mahkemece verilen keşif kararı ile bizzat izleyip, kendi kanaatini oluşturabilir.Bu işlemi yaparken gerektiğinde uzman bilirkişi yardımı da alabilir.”

Günümüzde elektronik ortamdaki bazı veriler de delil olarak değerlendirilmektedir.Örneğin; bir firmanın bilişim altyapısı ile ilgili bir uyuşmazlıkta bilgisayar ve bilgisayar kayıtları üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilebilir.

Görüldüğü üzere; HMK ‘da keşfin konusunda yasalara uygunluk çerçevesinde herhangi bir sınırlama yapılmamıştır. (Buna karşın hukuka uygun olmak elbette bir zorunluluktur). Bu da şüphesiz ki hukuk yargısında iddia edilen hususlar karşısında hukuk muhakemesi hukukunun kuralları dahilinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında hâkimin takdir ve kanaatini oluşturması sürecine ciddi bir katkı sağlamıştır.

Keşfin temel amacı, HMK düzenlemeleri uyarınca uyuşmazlık konusu hakkında hâkimin, maddi gerçeği ortaya çıkarabilmek için, diğer ispat vasıtası delillerin yetersiz kaldığı veya hiç bulunmadığı durumlarda, genellikle yerinde veya bazen de mahkemede beş duyusuyla bizzat inceleme yaparak, bu işlemin icrasında gerektiğinde bilirkişi yardımı da alarak gerçekleştirdiği ve adaleti sağlamak faaliyetine katkı sağlamak olarak tanımlanabilir.

Keşif İçin Hazırlık İşlemleri

Hâkim keşif kararını icra etmeden önce, taraflar arasındaki çekişmeli olaylar, bunların nedenleri ile keşifte tespit edilecek hususlar belirlenmelidir. Taraflar keşfe davet edilmelidirler ayrıca bilirkişi ve tanıklar belirlenmeli ve bunlara davetiye gönderilmesi gerekiyorsa, gönderilmeli ve keşif gün ve saati açık bir şekilde yazılarak keşifte hazır olmaları kendilerine bildirilmelidir. Duruşma tutanağına keşif için gerekli giderin, gider avansından karşılanacağı ve bilirkişi ile tanık ücretlerinin ne kadar olduğu açık bir şekilde yazılmalıdır.”

Belgelerin Toplanması

Keşif icra edilmeden önce varsa tarafların yargılamaya ilişkin ve keşif konusuna ilişkin tüm belgeler toplanmalıdır.

Örneğin, keşif konusu bir taşınmaz ise, buna ilişkin tapu kayıtları, çaplı ve onaylı kroki, harita ve planlar temin edilmelidir. Kamulaştırma davalarında, kamulaştırma planları, orman davalarında orman kadastrosu tutanak ve planları, hava fotoğrafları temin edilmelidir. Keşif konusu bir taşınır ise, örneğin bir traktörün elektrikaksamı ile ilgili bir keşif incelemesi icra edilecekse, ilgili teknik veriler ve fabrika verileri ilgili yerlerden getirtilmek suretiyle temin edilmelidir. Kısaca davanın niteliğine göre ve keşif konusuna göre gerekli olan belgeler eksiksiz olarak temin edilmelidir.

Keşif öncesi belge toplamak faaliyeti; sağlıklı bir keşif için, dolayısı ile maddi gerçeğin bulunması için çok önemli bir usulü aşama olup,getirtilecek eksik veya uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamayacak yanlış bir belgenin hem mahkemece verilecek kararın temyiz incelemesi safhasında bozulmasına hem de çok ciddi zaman ve mesai kayıplarına yol açacağı aşikardır.”

Keşif Tutanağı

Keşif, uygulamada genellikle mahkeme salonu dışında bir mahalde gerçekleştirilir. Keşfin bir tutanağa bağlanması yasal bir zorunluluktur. 6100 sayılıHMK m.290/2 keşiftutanağının düzenlenmesini öngörmüştür. ”Keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanlarını düzenleyen bir tutanak düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir”.

Keşif tutanağı günümüzde genellikle bilgisayar ile yazılmakta olup, UYAP sistemine derhal işlenmektedir. Keşif tutanağında keşfi icra eden mahkemenin adı, dosya numarası, keşfin icra edildiği mahal ve keşfin saati, keşifte hazır bulunan hakimin adı, soyadı ve sicil numarası, katibin adı soyadı ve sicil numarası, mübaşirin adı ve soyadı, tarafların, bilirkişiler ve tanıkların kimlik bilgileri ve sıfatları ile nasıl seçildikleri, tarafların davada sıfatları, keşfin yapıldığı yere kimin temin ettiği araçla gelindiği, sebebi, keşif konusu, keşif konusunun bulunduğu mahal ve nitelikleri, uyuşmazlığı konusu, tarafların iddia ve savunmaları, keşif sırasında” incelenmek üzere tarafların vermiş oldukları belgelerin nelerden ibaret olduğu (tapu kaydı, kroki, satış senedi vs.) keşif sırasında yapılan işlemler, hakimin gözlemi, dinlenen tanıklara sorulan sorular ve tanıklara bu sorular karşısındaki beyanları, bilirkişiler ve bilirkişilere sorulan sorular ve bilirkişilerin cevapları, hazır bulunan taraflara tanık ve bilirkişi beyanlarına ve keşfin icrasına yönelik diyeceklerinin ve itirazlarının olup olmadıklarının sorulduğu hususu ile bunların sorular karşısındaki cevapları, keşif icrası sırasında eğer yapılmış ise kroki, resim, plan yaptırıldığının belirtilmesi ve varsa feragat kabul ve sulh şeklindeki yargılamaya ilişkin taraf beyanları da tutanağa işlenmeli ve tarafların imzası alınarak, nihayet tutanağın altı hakim, katip, mübaşir, bilirkişi, tanık ve keşifte hazır bulunan tüm taraflarca imzalanmalıdır.

Keşif tutanağının hukuki niteliğini de yeri gelmiş iken kısaca HMK çerçevesinde değerlendirmekte fayda görüyoruz:

Öncelikle keşif tutanağının doğrudan delil olma özelliği taşıdığını belirtmek gerekiyor. Şöyle ki, HMK m.154 genel olarak tutanak kavramını düzenlemekte ve keşif tutanağı da bu çerçevede” değerlendirilmektedir.

Yargıtay 7.Hukuk Dairesi keşif tutanağının tutulması ile ilgili vermiş olduğu bir kararında;”Dava konusu taşınmazların kamu malı niteliğinde mera olmadığı sonucuna varıldığı takdirde, yeterli biçimde zilyetlik araştırması yapılmalı, yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazların bulunduğu köye komşu belde ya da köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve uzman bilirkişi, tapu fen elemanı ve uzman ziraatçı bilirkişi ve tutanak bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde dava konusu taşınmazlar başında yeniden keşif yapılmalı,taşınmazların öncesinin kime ait olduğu, kimden kime kaldığı, taşınmazlar üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç günü, süresi, sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye ve uzman ziraatçı bilirkişiden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini aynen yansıtmaya elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 16/B maddesi hükümleri ile aynı Yasanın 5 ve 30/2 maddeleri hükmü eşliğinde sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır”şeklinde özetlenebilecek bir değerlendirme ile yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay’ın bu kararında keşfin icrası ve keşif tutanağının tutulmasının nasıl gerçekleştirilmesi gerektiği ayrıntılı bir şekilde izah edilmiştir.

Görüldüğü üzere Yargıtay 2012 tarihli, yukarıda ayrıntılı olarak aktardığımız keşfin icrası ve özellikle keşif tutanağının yazılması konusunda ciddiyet ile durmakta olup, eksik usul işlemlerini doğrudan bozma nedeni olarak kabul etmektedir.Öte yandan keşif tutanağı tüm keşfe katılanlar tarafından imzalanmadığı takdirde, bu durum da yine Yargıtay tarafından bozma nedeni olarak kabul edilmektedir.

HMK m.155; tutanakların imzalanması ve imza atamayanların ne şekilde tutanağı kayıt altına alabileceklerini düzenlemiştir. Keşif tutanağına imza atamayanların parmak izi alınır, ancak hangi parmağın izinin alındığı mutlaka tutanakta belirtilmelidir. İmza altına alınmış bir keşif tutanağı başlı başına çok güçlü bir delil haline gelmektedir. Ayrıca keşif sırasında bilirkişi raporunu sözlü olarak tutanağa geçirtmek suretiyle veriyor ise, keşif mahallinde hazır olunduğu halde tutanağa itiraz edilmemişse; daha sonra tutanak içeriğine itiraz etmek mümkün değildir. Keşif tutanağı tanzim edildiği sırada tutanak içeriğinde yer almayan bir hususun daha sonra eklenmesinin, keşifte hazır bulunanların tamamının bu hususu imza altına almamaları halinde hukuken ”yok hükmünde” olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

HMK m.157/1 hükmüne göre; keşif sırasında zabıt kâtibi bulundurulması bir zorunluluktur. Bu hükme uyulmaması bir bozma nedenidir.Ancak maddenin ikinci fıkrası zabıt kâtibi bulundurmak zorunluluğunun istisnasını da düzenlemiş ve bazı fiili olağanüstü durumlarda veya zabıt katibinin reddi talebinin kabul edilmesi gibi bir hukuki durumun varlığı karşısında, yargılamanın selameti açısından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, usulüne uygun yemin verdirmek şartı ile hâkime bu konuda ehil bir başka kimseyi zabıt kâtibi olarak belirleme yetkisi vermiştir. Keşif tutanağı resmi bir belge niteliği taşıdığına göre, ilgililerin tutanaktan suret almaları da bir hak olarak görülmelidir. HMK m.158 düzenlemesi de bu durumun kurallar çerçevesinde bir hak olarak kabul edildiğini göstermektedir. Uygulamada keşfin icrası safhasında tanzim edilen tutanağın imzasız birer nüshası, keşifte hazır olan taraflara veya vekillerine derhal verilmektedir. Netice itibari ile;mahkemece icra edilen bir keşfin hukuken geçerlilik kazanması, hali usulüne uygun bir keşif tutanağının varlığına bağlıdır.

Mahkemenin Keşif Sonrasında ki Değerlendirmesi

Keşif delili, bir takdiri delil olmakla birlikte aslında bünyesinde pek çok takdiri delili barındıran bir takdiri deliller toplamıdır. Hâkim, keşfin içinde yer alan tüm hususları ayrı ayrı değerlendirip, takdir etmelidir. Bir başka ifade ile; keşfin içinde yer alan taraf ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve incelenmesi gereken sair hususlar hâkim tarafından incelenmeli ve muhakeme edilmelidir.

SONUÇ

HMK’ya göre; takdiri bir delil olan keşif, önceki dönemlerde genellikle uygulamada yaygın bir şekilde taşınmaz davaları ile neredeyse özdeşleşmiş olup, hukukçu olmayan bir kişiye keşif kavramından bahsedildiğinde, akılda hemen taşınmaz davaları çağrışım yapmaktadır. Oysa ana hatları ile değindiğimiz üzere keşif, günümüz hukukunda pek çok alanda karşımıza çıkmakta olup, farklı uygulama ve yöntemler ile de gerçekleştirilebilmektedir.

Bu çalışmada öncelikle keşif” kavramını genel ve hukuki anlamda açıklamaya çalıştık. Keşfin icrası sırasında ve sonrası aşamalarında yapılması gereken usul işlemlerini inceleyip, HMK’da yer alan sistematiğe göre maddesel olarak sırasıyla konuyuderinleştirdik. Keşfin bağlayıcılığı kavramı üzerinde durduk. Keşif konusunu ele alırken doktrinsel görüşlerin yanı sıra mümkün olduğunca uygulamaya dair Yargıtay kararlarından da yararlanmayı tercih ettik. Söz konusu makalemizin tüm okuyucularımıza faydalı olmasını temenni ederiz.

Av. Begüm GÜREL (L.L.M)

KAYNAKÇA

KİTAP:

BERBEROĞLU YENİPINAR, Filiz: Hukuk Muhakemelerinde Keşif, 1.Baskı, Ankara, 2018

KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder: Gerekçeli Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ankara, 2011

KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 1990

PEKCANITEZ, Hakan / KORKMAZ, Hülya / MERİÇ, Nedim: Gerekçeli Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2012

YILDIRIM, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul, 1990

SÜRELİ YAYIN:

YEŞİLIRMAK, Ali: Alternatif Uyuşmazlık Yolu Olarak Hakem Bilirkişilik, Dokuz Eylül Fakültesi Dergisi, Cilt. 11, Özel Sayı, İzmir, 2009

İNTERNET KAYNAĞI:

EGE, Önder: Medeni Usul Hukukunda Keşif, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Mersin, 2013

ERDOĞAN,Mustafa: Medeni Usul Hukukunda Keşif Tutanağı, Tezsiz Yüksek Lisans Bitirme Projesi, Ankara,2007