Velayet, gerek reşit (ergin) olmayan küçüklerin, gerekse ergin çocukların şahısları ve mallarının korunması konusunda ana babanın sahip oldukları tüm hak ve yükümlülüklerdir.Velayet, sadece anneye ve babaya verilen yetkileri değil, aynı zamanda belirli yükümlülükleri de kapsayan bir kavramdır.

Türk Medenî Kanunu’na göre, evlilik birliği devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Evliliğin sona ermesinden itibaren ilk 300 gün içerisinde doğan çocuk, evlilik içinde ana rahmine düşmüş sayıldığı için kocanın nüfusuna kaydedilir.Evlilik birliğinin boşanma ile son bulması halinde ise; velâyet tek başına ana veya babadan birine ait olur.

Çocuğun evlilik dışında doğması halinde ise; Türk Medeni Kanunu’nun 337. maddesi uyarınca velayet anaya aittir. Her durumda annesi ve çocuğu arasındaki soybağı doğumla kurulmaktadır, bu nedenle anneyle kurulacak olan soybağında çocuğun evlilik dışı olup olmamasının herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle; annenin çocuğun velayetini alabilmesi için hâkim kararına ihtiyacı yoktur, çocuğun doğması annesi ile arasındaki soybağının kurulması için tek başına yeterlidir. Anne ve babanın evli olmadığı durumda, çocuk annenin soyadını taşır. Ancak anne küçük, kısıtlı veya ölmüşse hâkim çocuğun menfaatine göre velayeti babaya verebilir. Babanın hukuken tespit edilemediği durumlarda ise; çocuğa mahkeme kararıyla vasi atanır.

Çocuk ile baba arasında soybağı çocuğun annesi ile evlenirse, çocuğu tanırsa veya hâkim karar verirse kurulur. Aynı zamanda evlat edinme ile de baba ve evlilik dışı çocuk arasında soybağı kurulabilir.

TMK’nın “Durumun Değişmesi” başlıklı 183. maddesinde; “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu belirtilen sebepler velayetin mutlak değiştirilmesi için sebepler değildir. Yani örnek vermek gerekir ise, her evlenen ebeveyn, velayet hakkını kaybedecektir diye bir kaide bulunmamaktadır. Ayrıca bunun yanı sıra, kanun metninde geçen “… gibi yeni olguların” ifadesi, bu maddede sayılan sebeplerin sınırlayıcı olmadığını ortaya koymaktadır.

Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248K sayılı kararında da belirtildiği gibi, velayete sahip olan kişinin durumunda çocuğun menfaatini etkileyecek esaslı bir değişim olmalıdır ve bu değişimin süreklilik arz etmesi gerekmektedir.

Velayeti elinde bulundurmayan taraf; çocuğun menfaatinin zedelendiği, bir tehlike içinde bulunduğu ya da velayeti elinde bulunduran ebeveynin velayeti gereği gibi kullanmadığı, velayet hakkı bulunmayan 3. kişilere çocuğu sürekli olarak bırakılması, çocukla ilgilenmediği gibi hususlarda bir iddiaya sahipse, velayetin kendisine verilmesi talebini davaya taşıyabilir. Aynı zamanda velayet sahibi olmayan ebeveynin çocukla kişisel ilişki kurması engelleniyorsa, hâkim velayetin değiştirilmesine karar verebilir.

Önemli bir başka nokta ise; velayetin çocuğun menfaati için değil de, maddi kaygılarla istenebiliyor olmasıdır. Boşanma sonrasında çoğu zaman velayet kendisinde olan taraf lehine iştirak nafakasına hükmedilmektedir. Bu nafakayı alabilmek için yani maddi kaygılarla velayet talebinde bulunan eş, velayeti ihlal etmiş ve velayet hakkını kötüye kullanmış olmaktadır. Böyle bir durumun ispatı halinde hâkim velayetin değiştirilmesine hükmedebilecektir.

TMK’nın “Durumun Değişmesi” başlıklı 183. maddesindeki kanun metninden anlaşılacağı üzere velayetin değiştirilme sebeplerinden bir başkası da ölümdür. Velayet hakkı kendiliğinden diğer eşe geçmez, durum hâkimin takdir yetkisindedir. Kanundaki diğer durumlar başlığı altında değerlendirilebilecek haller için, velayet hakkını haiz ebeveynin cezaevine girmesi, alkol bağımlılığı sebebiyle yatarak tedavi görmesi ve herhangi bir hastalık dolayısıyla bitkisel hayata girmesi gibi örnekler verebiliriz. Ana ya da babanın çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişimini etkileyebilecek herhangi bir davranışı da velayetin değiştirilmesi sebeplerindendir.

Velayetin değiştirilmesi davasında, davaya bakan hâkim, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveynin yaşadıkları yerde inceleme ve rapor ister.Tarafların;barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının araştırıldığı uzman raporu ve diğer deliller de göz önüne alınmak suretiyle, ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilerek, velayet konusunda bir karar verilmesi gerekir.Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca çocuk söz konusu durumun anlam ve önemini kavrayabilecek düzeydeyse, çocuğun da görüşünün alınması gerekir.

Çocuğun velayetini alamayan anne veya babanın ise çocukla kişisel iletişim kurma hakkı saklıdır. Çocuk velayetin değiştirilmesi davası sırasında ergin olursa dava şartı kalmadığından davanın reddine karar verilmelidir. Velayetin değiştirilmesi davasında görevli mahkeme Aile Mahkemeleri iken yetkili mahkeme, velayetinin değiştirilmesi istenen çocuğun ikametgahının bulunduğu yer mahkemesidir. Yargıtay kararlarını değerlendirecek olursak velayetin değiştirilmesi davasında yetkili mahkeme, aynı zamanda davacının yerleşim yeri mahkemesi de olabilmektedir.

Av. Begüm GÜREL

(Stj. Av. Aslı KAPTANOĞLU)

KAYNAKÇA

Birinci Uzun / Hacettepe HFD, 6(1) 2016, 135–166

Özlü, Hakkı: Türk Medeni Hukukunda Velayetin Kaldırılması, Ankara 2002.