İşbu makalemizde, hukukumuzda velayet hakkının nasıl düzenlendiği, ortak velayet kavramının ne demek olduğu ve hukukumuza nasıl girdiği hususlarından bahsedeceğiz.

Genel Olarak Velayet Kavramı

Velayet hakkı, anne babanın, kural olarak küçüklerin ve istisnai olarak da kısıtlıların bakım ve korunmalarının sağlanması amacıyla, onların kişilik hakları ve malları üzerinde sahip oldukları görev, yetki ve hakların bütününü ifade eder.

Velayet hakkı kural olarak çocuğun erginliğine kadar devam eder fakat istisnaen ergin olmasına rağmen kısıtlanan çocuk için de velayetin devamına karar verilir. Ancak hâkim gerekli gördüğü takdirde, kısıtlanan çocuğun vasiyet altına alınmasına ve kendisine vasi atanmasına da karar verebilir.

Velayetin Kazanılması

Çocuk evlilik birliği içerisinde doğmuş ise; çocuk üzerinde doğumla birlikte anne ve babanın velayet hakkı kurulmuş olur. Şayet çocuk evlilik birliği dışında doğmuş ise, bu durumda anne ve çocuk arasındaki soy bağının doğumla kurulması sebebiyle velayet hakkı anneye aittir. Çocuk ile baba arasında velayet ilişkisinin oluşması için tanıma, babalık davası veya anne ile babanın evlenmesi yoluyla soy bağının kurulmuş olması gerekmektedir.

Velayet Hakkının Kullanılması

Velayet hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bu sebeple hakkın devredilmesi veya haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Evlilik devam ettiği sürece anne ve baba bu hakkı birlikte kullanırlar. Yani, çocuğun bakım, eğitim, korunma ihtiyaçlarının karşılanması, kişiliğine özen gösterilmesi, çocuğun temsil edilmesi ve mallarının yönetilmesi hususlarında birlikte hareket ederler. Velayetin kullanılmasına ilişkin bir konuda anne ve babanın anlaşamaması halinde çocuğun korunmasına ilişkin hükümler gereğince çocuğun yararına olan davranışın gerçekleştirilmesi gerekir.

Velayet hakkının anne ve babaya sağlamış olduğu haklar, çocuğun yetiştirilmesi ve çıkarlarının korunmasına yöneliktir ve daima hakkın kullanılmasında çocuğun yararı gözetilmelidir.

Ortak hayata son verilmiş ya da ayrılık hali gerçekleşmişse, hâkim velayet hakkını eşlerden birine bırakabileceği gibi birlikte kullanılmaya devam edilmesine de karar verebilir.

Eşlerden birinin ölümü halinde velayet hakkı sağ kalan eşe, boşanma halinde ise, çocuğun menfaati de gözetilerek eşlerden birine aittir. Yani boşanma halinde velayet hakkı artık birlikte kullanılmaz. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Ortak Velayet

Ortak velayet, eşlerin evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerindeki, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşit olmasını ifade eder. Yukarıda da açıkladığımız üzere; hukukumuzda velayet hakkına ilişkin düzenlemelerde ortak velayet kavramına yer verilmemiştir. 

Ancak, 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol”, 6684 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Anayasa’ya göre usulüne uygun şekilde yürürlüğe giren milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bu sebepledir ki, protokolde yer alan ve yukarıda bahsetmiş olduğumuz ilgili ortak velayet hükmü hukukumuzda yer edinmiştir.

Söz konusu hüküm velayet hakkının evlilik birliği sona erdikten sonra da evlilik birliği içindeymişçesine birlikte kullanılmasını öngörmektedir. Ve bu hükme göre; kural olan ortak velayet, istisna olan velayetin eşlerden birine verilmesidir.

Tabi ki her zaman olduğu gibi burada da çocuğun menfaatleri ön planda tutulmalıdır. Şayet ortak velayet çocuğun aleyhine olacaksa, velayetin eşlerden birine verilmesi gerekir. Nitekim, protokol maddesinin son cümlesinde de; “Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” ifadeleri kullanılarak, çocuğun menfaatine göre bu durumun değiştirilebileceği öngörülmüştür.

Hukukumuzda ortak velayete ilişkin ilk karar Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 2016/15771 esas, 2017/1737 karar ve 20.02.2017 tarihli ilamıyla verilmiştir.

“Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 2003 doğumlu ortak çocuğunun velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. “…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi sebeplerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı)

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete dair düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine dair davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”

Kanaatimizce hukukumuzda daha çok yeni olan bu kavram gün geçtikçe sorunları da beraberinde getirecektir. Nitekim, tarafların aralarında sorun olmadan, anlaşarak boşandıkları durumlarda ortak velayet hakkının kullanılmasında bir sıkıntı genellikle çıkmayacaktır. Fakat aksinin söz konusu olduğu vakıalarda ne olacağı ise belirsizdir. Ortak velayetin bu şekilde iç hukukumuza girmesi ile velayet hakkına sahip olmayan tarafın diğer tarafı uğraştırmak adına dahi dava açabilmesi söz konusu olabilir. Bu sebeple, iç hukukumuzda yürürlüğe girerek kanun maddesi haline gelen ortak velayet kavramının bizce ayrıca düzenlenmesi gerekmektedir.

Av. Begüm GÜREL (L.L.M)