erin kanunda öngörülen süreyi ortak hayatı yeniden kurmadan geçirmeleri, yani evlilik birliğinin fiilen kurulamamasıdır (MK 166/IV).[i]

Mezkûr kanun maddesinde düzenlenen genel boşanma sebeplerini başlıklar halinde nitelendirmek gerekirse:

1. Evlilik birliğinin temelden sarsılması

2. Eşlerin boşanma hususunda anlaşmaları

3. Ortak hayatın kurulamaması ya da Fiili ayrılık

Şeklinde üç başlık halinde ayırmak mümkündür.

1.) Evlilik birliğinin temelden sarsılması

Evlilik birliğinin temelden sarsılması olarak kabul edilen ve kanun maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında düzenlenen boşanma sebebini davacı eş ispat etmek zorundadır. Aynı zamanda bu durum için hâkim söz konusu evliliğin birliğinde temelden sarsılmanın bulunup bulunmadığını da takdir edecektir.

Ancak MK m. 166/III ve IV’te düzenlenen boşanma sebeplerinin varlığı halinde hâkimin takdir yetkisi olmayıp, madde metnindeki belirtilen şartların varlığı halinde hâkim boşanmaya karar vermek zorundadır.

Önemle belirtmek isteriz ki; MK m. 166/I ve II’nin uygulanabilmesi için evlilik birliğinin temelinden sarsılması ve eşlerden en az biri için ortak yaşamın çekilmez bir hale gelmiş olması gerekmektedir. Aynı zamanda boşanma davası sırasında davalının, davacının daha kusurlu olduğu itirazını ileri sürmemiş ya da ileri sürdüğü itirazın kabul edilmemiş olmaması gerekmektedir.

Esasen 4721 sayılı kanunun 166. Maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen itiraz hakkı, teknik anlamda itiraz anlamına gelmemektedir. Nitekim söz konusu itiraz kavramı madde metninde teknik anlamda kullanılmış olsa idi, hâkim davacının daha kusurlu olduğunu dosyadaki belgelerden anladığı takdirde bunu re’sen nazara alıp davayı reddetmesi gerekirdi.[ii] Burada düzenlenen itiraz bir defidir. Davalının söz konusu defiden yararlanması için hiç kusurunun olması değil, davacıdan daha az kusurunun olması şartı aranmıştır.

Davalıya tanınan söz konusu definin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla da MK m.166/II c.2’de:

“Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” Hükmü düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeye göre hâkim, davalının kötü niyetli olduğuna karar verdiği takdir de, davacı daha kusurlu olsa bile boşanmaya karar verebilecektir.

2.) Eşlerin boşanma hususunda anlaşmaları:

Boşanmanın genel sebepleri olarak kabul edilen başka bir durum ise, eşlerin boşanma konusunda anlaşmış olmalarıdır. Söz konusu durum MK m.166/III’de düzenlenmiş olup, fıkradaki şartların varlığı halinde hakim tarafların boşanmalarına karar vermek zorundadır.

MK m.166/III’de belirtilen şartlar şu şekildedir:

A.) Evlilik en az bir yıl sürmüş olmalıdır.

B.) Eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi gerekmektedir.

C.) Hâkim tarafları bizzat dinlemesi ve hâkimin tarafların iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi gerekmektedir.

D.) Hâkim boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulmalıdır.

Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurarak taraflar arasındaki boşanma konusundaki düzenlemede değişiklik yapmak yetkisine sahiptir. Bu durumda tarafların söz konusu değişiklikleri kabul etmesi halinde boşanmaya hükmolunacaktır.

3.) Ortak hayatın kurulamaması ya da Fiili ayrılık:

Boşanmanın genel sebepleri olarak kabul edilen son durum ise, eşler arasında ortak hayatın kurulamaması ya da fiili ayrılık halidir.

MK m.166/son fıkrasında düzenlenen durumun için belirlenen şartlar şu şekildedir:

A.) Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmiş olması,

B.) Red kararının kesinleştiği tarihten başlayarak üç yılın geçmiş olması,

C.) Her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamış olması gerekmektedir.

Yukarıdaki şartların varlığı halinde hâkim, eşlerden birinin talebi üzerine evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verecektir.

Ek olarak belirtmek isteriz ki; söz konusu şartların varlığı halinde davalı eş, davacının daha kusurlu olduğunu ileri sürerek boşanma kararının verilmesine engel olamamaktadır.

Aynı zamanda kanun metninde belirtilen üç yıllık sürenin dolmasını beklemek istemeyen eş, MK m.164’de düzenlenen terk sebebiyle boşanma davası açma hakkına her zaman sahiptir.

4721 sayılı kanunun 166. Maddesinde düzenlenen boşanmanın genel sebepleri hallerini açıkladıktan sonra hâkimin evlilik birliğinin temelden sarsıldığı hususunda takdir yetkisini kullanırken dikkate aldığı güncel Yargıtay kararlarına da yer vermek isteriz.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/7682 Esas, 2017/13334 Karar sayılı ve 27.11.2017 tarihli ilamında:

“Mahkemece davacı erkeğin açmış olduğu boşanma davası tarafların eşit kusurlu olduğu gerekçesiyle kabul edilmişse de; mahkemece davalı kadına kusur olarak yüklenen yaptığı düşüklerden kayınvalidesini sorumlu tutması vakıasına davacı erkeğin dayanmadığı ve buna ilişkin tanık beyanının duyuma dayalı olduğu, davalı kadının eşiyle anlaşmak için öne sürdüğü bağımsız konut talebinin de kadına kusur olarak YÜKLENEMEMEYECEĞİ ANLAŞILMAKTADIR. Davalının boşanmayı gerektiren başkaca kusurlu bir davranışı da İSPAT EDİLEMEMİŞTİR. Gerçekleşen duruma göre davanın reddi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yetersiz gerekçeyle boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/7249 Esas, 2017/12684 Karar sayılı ve 14.11.2017 tarihli ilamında:

“Yapılan yargılama ve toplanan delillerden davalı erkeğin eşi ve çocuklarıyla yeterince ilgilenmediği, sorumsuz davrandığı, birlik görevlerini yerine getirmekte ihmalkar davrandığı ve bu nedenle kusurlu OLDUĞU ANLAŞILMAKTADIR. O halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut VE SABİTTİR. Olayların akışı karşısında davacı dava AÇMAKTA HAKLIDIR. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçeyle davanın reddi DOĞRU BULUNMAMIŞTIR.” İfadelerine yer verilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/7105 Esas, 2017/12589 Karar sayılı ve 13.11.2017 tarihli ilamında: “Mahkemece, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açan olaylarda davacı-karşı davalı erkeğin daha ağır kusurlu olduğu kabul edilerek, davacı-karşı davalı erkeğin davasının reddine, kadının davasının kabulüyle boşanmaya karar verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı-karşı davacı kadının da eşine “sen benim dengim değilsin, ben seninle vatandaş olabilmek için evlendim, sümüklü …, senden baba olmaz” diyerek hakaret edip eşini aşağıladığı ve tanık …’ın beyanına göre eşini HIRPALADIĞI ANLAŞILMAKTADIR. Gerçekleşen bu duruma göre, davacı-karşı davalı erkek de dava AÇMAKLA HAKLIDIR. Öyleyse erkeğin davasının da kabulüyle boşanmaya karar verilecek yerde, davasının reddi doğru olmayıp, BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.”İfadelerine yer verilmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/338 Esas, 2017/5636 Karar sayılı ve 09.05.2017 tarihli ilamında:

“Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalı erkeğin düzenli olarak çalışmadığı, birlik görevlerini yerine GETİRMEDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut VE SABİTTİR. Olayların akışı karşısında davacı dava AÇMAKTA HAKLIDIR. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçeyle davanın reddi DOĞRU BULUNMAMIŞTIR.”  İfadelerine yer verilmiştir.

Av. Begüm GÜREL (L.L.M)

[i] Dural/Öğüz/Gümüş Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku/Filiz Kitabevi (2014) syf.115,116

[ii] Dural/Öğüz/Gümüş Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku/Filiz Kitabevi (2014) syf.119