Gerek günlük hayatta gerekse hukuk camiasında sıklıkça karşılaştığımız çocuğun üstün menfaati kavramı, en basit tanımıyla çocuğu ilgilendiren kamusal ve özel faaliyetlerde esas olarak çocuğun menfaatinin diğer menfaatlerden üstün tutulmasıdır. Ülkemizin çekincesiz bir şekilde taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi çocuğun üstün menfaatinin gerekliliğini ‘‘Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.’’ şeklinde açıklar.
Çocuğun üstün menfaatinin gözetilmesi ilkesi, iç hukukumuzda yasal mevzuatlarla da güvence altına alınmıştır. Çocuk Koruma Kanunu’nun 4. maddesinde, bu Kanun’un uygulanmasında ve çocuk haklarının korunmasının amaçlanmasında ‘’çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi’’ gerektiği ifade edilir.
Çocukların temelde yaşam hakkına ve ardından barınma, fiziksel ve ruhsal sağlık, eğitim, oyun, dernek kurma, görüş ve düşüncelerini özgürce ifade etme, ayrımcılığa tâbi tutulmama; savaş ortamından, her türlü şiddet istismar, kötü muamele ve cinsel sömürüden korunma gibi birçok hakkı olduğu düşünüldüğünde, Çocuk Koruma Kanunu’nun açık ifadesi gereği çocuğun üstün yararı, tüm bu hakların korunması amaçlanırken gözetilecektir.
Türk Medeni Kanunu’nun çocuğun korunmasına ilişkin 346. maddesi, ‘‘Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.’’ şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere Türk Medeni Kanunu ile “çocuğun üstün yararı ilkesine” paralel olarak çocukların sosyal yaşantılarında menfaatlerinin güvence altına alınmıştır.
Uygulamada ise çocuğun üstün yararı konusu çoğunlukla boşanma davalarında velayete ilişkin uyuşmazlıklarda gündeme gelmektedir. Velayetin amacının çocuğun bakımı ve korunması için velisi tarafından temsili olduğu, velayetin anne-babaya çocuk üzerinde çok sayıda hak ve yükümlülükler getirdiği düşünüldüğünde velayete ilişkin gözetilmesi gerekilen en temel ilke şüphesiz çocuğun üstün menfaati ilkesidir. Türk Medeni Kanununun ‘‘Velayetin Kapsamı’’ başlıklı 339. maddesi ile velayet sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu hükme göre, ‘‘Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.’’ Yargıtay’a göre de ‘‘Velayet düzenlemesinde asıl olan çocukların yararıdır ve bu düzenlemede ana ve babanın yararı çatıştığı takdirde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gerekir.’’ ‘‘Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur.’’ (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2017/2281 K. 2017/14852 T. 19.12.2017)
Velayet konulu uyuşmazlıklarda velayetin hangi tarafta olacağına karar verilirken taraf olduğumuz BM ÇHS’nin 12. maddesi gereği çocuğun görüşlerini ifade hakkı ihlal edilmemelidir. Anılan maddeye göre, ‘‘Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.’’
Çocuğun bu hakkını kullanmasında; konunun çocuğu ilgilendirmesi, çocuğun yaşı ve olgunluk derecesi dikkate alınması gereken hususlardır. Yargıtay ergin olan ortak çocukların anne ile kalmak istediğini beyan etmelerine karşın hiçbir gerekçe gösterilmeksizin babaya bırakılmasında çocuğun üstün yararı ilkesine aykırı davrandığına hükmetmiştir. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2016/20430 K. 2018/7770 T. 20.06.2018)Yukarıdaki açıklamalar düşünüldüğünde velayetin belirlenmesi talebinde çocuğun görüşlerinin değerlendirilmesi; iç hukuk mevzuatı ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler gereği yasal bir zorunluluk olup Yargıtay içtihatlarıyla da desteklenen bir uygulamadır.
Ancak çocuğun görüşlerini ifade etmesi ve bu görüşlerinin değerlendirilmesi hakkının varlığından, üstün yararı gereği velayetin doğrudan çocuğun istediği tarafa verilmesi anlaşılmamalıdır. Bilakis çocuğun üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi de mümkündür. Yargıtay’a göre çocuğun üstün yararının gözetilmesi; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda kendi yararı için nasıl bir karar verebilecek idiyse karar merciinin de o yönde karar vermesi gerekliliğidir. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2016/19459 K. 2016/16395 T. 22.12.2016)
Boşanma davalarının olabildiğince, çocukların mağduriyetine yol açmaması için velayetin hangi tarafta olacağına karar verilirken hukuk hâkimi başta olmak üzere bilirkişi, sosyal hizmet uzmanı, diğer yetkililer ve hatta anne-babanın çocuğun yüksek menfaatini gözetmesi, verilen kararlarda anne-babanın yararı karşısında çocuğun yararının üstün tutulması gerekmektedir.
Avukat Begüm GÜREL (LL.M) & Hukuk Fakültesi Öğrencisi Aybüke KURT